Vinculação dos Poderes Constituídos aos Direitos Fundamentais

Ao contrário da Constituição portuguesa274, que prevê expressamente a vinculação das entidades públicas e privadas aos direitos fundamentais, a Carta Magna brasileira275, neste

3. O Provedor de Justiça é um órgão independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia da República, pelo tempo que a lei determinar.

4. Os órgãos e agentes da Administração Pública cooperam com o Provedor de Justiça na realização da sua missão.”

Artigos disponíveis em < http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx > Acesso em 18 janeiro 2017.

272 _{Ver transcrição do artigo 18°, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na nota de rodapé n.} 217.

Artigo 19° (Suspensão do exercício de direitos), Constituição da República Portuguesa de 1976:

“1. Os órgãos de soberania não podem, conjunta ou separadamente, suspender o exercício dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de sítio ou de estado de emergência, declarados na forma prevista na Constituição.

2. O estado de sítio ou o estado de emergência só podem ser declarados, no todo ou em parte do território nacional, nos casos de agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública.

3. O estado de emergência é declarado quando os pressupostos referidos no número anterior se revistam de menor gravidade e apenas pode determinar a suspensão de alguns dos direitos, liberdades e garantias susceptíveis de serem suspensos.

4. A opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem como as respectivas declaração e execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto às suas extensão e duração e aos meios utilizados, ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional. 5. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência é adequadamente fundamentada e contém a especificação dos direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso, não podendo o estado declarado ter duração superior a quinze dias, ou à duração fixada por lei quando em consequência de declaração de guerra, sem prejuízo de eventuais renovações, com salvaguarda dos mesmos limites.

6. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência em nenhum caso pode afectar os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião.

7. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo nomeadamente afectar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas ou os direitos e imunidades dos respectivos titulares.

8. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.”

Artigo 21° (Direito de resistência), Constituição da República Portuguesa de 1976:

“Todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública.”

Artigos disponíveis em < http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx > Acesso em 18 janeiro 2017.

273 _{ALEXANDRINO, José Melo. Elementos de Direito... ob. cit., p. 137-138.} 274

Ver transcrição do artigo 18°, Constituição da República Portuguesa de 1976, na nota de rodapé n. 217. 275 _{Ver transcrição do §1° do artigo 5°, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na nota de} rodapé n. 219.

particular, quedou-se silente, limitando-se a proclamar a imediata aplicabilidade das normas de direitos fundamentais.

Contudo, a omissão do constituinte brasileiro não implica que os poderes públicos, assim como os particulares, não estejam vinculados aos direitos fundamentais. Nas palavras de Ingo Sarlet, “Ao art. 5°, §1°, da Constituição de 1988 é possível atribuir, sem sobra de dúvidas, o mesmo sentido outorgado ao artigo 18/1 da Constituição da República Portuguesa e ao art. 1°, inc. III, da Lei Fundamental da Alemanha.”276 Esse entendimento encontra respaldo no fato de que, no direito constitucional brasileiro, o pressuposto da aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais pode ser compreendido como um mandado de otimização de sua eficácia, no sentido de imputar aos poderes públicos a aplicação imediata dos direitos fundamentais, conferindo-lhes a maior eficácia possível, nos termos desta aplicabilidade277.

Assim, por exemplo, ainda que se trate de norma de eficácia equivocamente limitada, o legislador, além de ser compelido a concretizar o direito fundamental, é proibido de editar normas que ofendam o propósito da norma de direito fundamental278.

O Poder Legislativo possui o dever constitucional de emanar normas que regulamentem, satisfatoriamente, as posições jurídicas que contemplam, quando dependentes de integração legislativa. A inércia do legislador em realizar uma imposição constitucional de concretização de direito fundamental configura omissão inconstitucional279.

Observa-se que o dever de editar normas de concretização dos direitos fundamentais desprovidos de regulação não pode ser confundido com a liberdade de conformação do legislador. Esta última consiste na discricionariedade que possui o legislador acerca do modo de disposição da matéria sujeita à regulação, caso a própria norma constitucional não estabeleça o meio a ser adotado. Portanto, o legislador possui a obrigação indeclinável de legislar, e, ao cumprir esse dever constitucional, dispõe de liberdade para decidir o modo de fazê-lo. Entretanto, essa liberdade de conformação sujeita-se ao núcleo essencial dos direitos fundamentais280.

O Poder Executivo também está subordinado aos direitos fundamentais. Todos os seus atos e toda a atividade administrativa (prestação de serviços públicos e atividades jurídicas de exercício do poder de polícia administrativo, de fomento e de intervenção) devem

276 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos ..., ob. cit., p. 374.} 277 _{Idem, ibidem.}

278

Idem, ibidem.

279 _{CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito..., ob. cit., p. 636.} 280 _{Idem, p. 636-637.}

ter como parâmetro os direitos fundamentais. Não há discricionariedade administrativa quando se está diante de um direito fundamental281.

A vinculação do Poder Judiciário aos direitos fundamentais manifesta-se de forma particular. Além de estar ele subordinado a esses direitos, também deve prestar uma atividade efetiva e ativa de controle da atuação dos outros Poderes, que porventura desrespeitem os direitos fundamentais282.

O dever dos juízes de respeitar os preceitos de direitos fundamentais no curso dos processos e no conteúdo de todas as decisões demonstra a vinculação dos tribunais283.

O rol dos direitos fundamentais presente nas Constituições brasileira, portuguesa, alemã ou na dos Estados Unidos da América é bastante distinto. Entretanto, em todas as ordens constitucionais, os direitos fundamentais são a essência da Constituição e há um Poder Judiciário independente e uma justiça constitucional que asseguram que esses direitos sejam respeitados pelos poderes públicos, seja o topo da ordem constitucional representada por um Tribunal Constitucional ou por um Supremo Tribunal284.

Os próprios atos judiciais que violem os direitos fundamentais podem ser objeto de controle jurisdicional, cuja fiscalização é exercida no Brasil, em última instância, pelo Supremo Tribunal Federal, também vinculado à Constituição e aos direitos fundamentais, a quem pertence não apenas a guarda, mas também o desenvolvimento da Lei Fundamental brasileira285.

O Poder Judiciário, portanto, tem o dever de atribuir máxima eficácia aos direitos fundamentais. É nesse contexto que sua postura ativa na defesa dos direitos fundamentais encontra justificação. O Judiciário encontra legitimidade até mesmo para substituir provisoriamente os demais Poderes no exercício da jurisdição constitucional, sob pena de não ser merecedor da justificativa histórica que lhe atribuiu função de Poder mediador dos conflitos e de controle da efetividade constitucional286. Essa perspectiva será abordada oportunamente no presente estudo.

281 _{Idem, p. 637.}

282 _{Idem, ibidem.}

283 _{MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito..., ob. cit., p. 151.} 284

NOVAIS, Jorge Reis. Em Defesa do Tribunal..., ob. cit., p. 7, 24. 285 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos ..., ob. cit., p. 382.} 286 _{CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito..., ob. cit., p. 637.}

4. O Novo Constitucionalismo e a Vinculação do Poder Judiciário aos Direitos