3.1. Considerações preliminares. 3.2. Controle de constitucionalidade no direito comparado. 3.3. Vantagens e desvantagens dos dois modelos de controle de constitucionalidade.
3.1. Considerações preliminares
O controle de constitucionalidade pode ser definido como a “verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei) à Constituição”73, abrangendo tanto verificação dos requisitos formais quanto dos requisitos materiais. Ele pode ser exercido por meio de dois tipos de sistemas: o controle difuso (modelo americano) e o controle concentrado (modelo austríaco).
O modelo difuso, também denominado modelo americano, está firmado na doutrina clássica, que fora construída a partir da famosa decisão do caso Marbury versus Madison74 prolatada pelo juiz John Marshall, em 1803, nos Estados
73
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Apontamentos sobre o controle de constitucionalidade, RPGE 34, dez. 1990, p. 27.
74
Marbury havia sido nomeado em 1801, nos termos da lei, para o cargo de juiz de paz no Distrito de Columbia, pelo então Presidente da República John Adams, do Partido Federalista, que se encontrava nos últimos dias de seu mandato. Não houve tempo hábil para que ocorresse a posse do já nomeado Marbury, antes de o republicano Thomas Jefferson assumir a Presidência da República. Jefferson, ao assumir o governo, determinou ao seu Secretário de Estado, Madison, que negasse posse a Marbury, que por sua vez, em virtude dessa ilegalidade, requereu à Suprema Corte um mandado judicial para que Madison fosse obrigado a dar-lhe posse. Toda essa questão envolvia além de conflitos jurídicos, conflitos políticos, já que de um lado estava a Corte composta majoritariamente de federalistas e de outro o Congresso e o Executivo sob o controle dos republicanos, que jamais aceitaria a intervenção direta do Judiciário nos negócios políticos do Executivo. Diante de tal problema o juiz Marshall, sabiamente, tratou o caso pelo viés da competência constitucional da Suprema Corte Americana, perguntando se a Corte Suprema era o tribunal adequado para expedir o mandado em tal caso. Analisando a incompatibilidade da Lei Judiciária de 1.789 — que autorizava o Tribunal a expedir mandados para remediar erros ilegais do Executivo — e a própria Constituição, que em seu artigo III, seção 2, disciplinava a competência originária da Corte, esta, apesar de ter entendido ser ilegal a conduta do Secretário de Estado Madison, por recusar-se a expedir a comissão legalmente devida a Marbury, proveniente da ação do antigo presidente Adams, com a aprovação da maioria do Senado, entendeu que carecia de competência para emitir o mandado requerido, uma vez que tal expedição não se coadunava com a competência atribuída à Corte de forma taxativa pela Constituição. E, assim, deixou de expedir o mandado judicial, declarando-se incompetente. O juiz ponderou que a Constituição prescrevia estritamente a jurisdição original da Corte Suprema e não incluíra o poder de expedir mandados. Deveria a Corte obedecer à Constituição ou ao Estatuto? Para o Governo dos Estados Unidos, ponderou Marshall, os poderes do Legislativo são definidos e limitados e seus limites não podem ser controvertidos ou enfraquecidos: a Constituição é escrita. Qual o propósito de serem os poderes limitados e aqueles limites consignados por
Unidos, que decidiu que sem caso concreto, controvérsia ou litígio, não pode o Judiciário exercer a fiscalização da constitucionalidade.
Esse tipo de controle de constitucionalidade é feito diante de um caso concreto. Quanto ao aspecto subjetivo ou orgânico, o controle difuso pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência.75 Em relação ao aspecto modal, a questão de inconstitucionalidade surge incidentalmente no caso concreto sub judice, ou seja, “tem caráter de um controle que se exerce em via incidental”, no curso de um processo comum “e só na medida em que a lei, cuja constitucionalidade se discute, seja
relevante para a decisão do caso concreto”. 76 Surge “como alegação da parte para exigir a prática de um ato coartado por lei tida por contrária à Constituição, ou como alegação de defesa contra a prática de um ato exigido com fundamento numa lei viciada de igual modo”.77 Por essa razão, neste modelo de controle a inconstitucionalidade alegada é chamada de incidental, por via de defesa ou de exceção.
Em síntese, no controle difuso o ato declarado inconstitucional é nulo e, portanto, não produz efeitos; não obriga; a nulidade fulmina a norma ex tunc; o Poder Judiciário apenas declara a nulidade. O efeito de tal decisão vale inter partes, e apesar de a
escrito, se puderem, a qualquer tempo, ser ultrapassados por limites considerados como restritos? O juiz Marshall questiona se a Constituição é um chefe superior, do Direito, imutável por meios ordinários, ou estará num mesmo nível com as leis ordinárias e, como as outras, poderá ser alterada quando o Legislativo quiser. Se a primeira parte da alternativa é verdadeira, então a lei legislativa contrária à Constituição não é Direito; se a última parte é certa, então as Constituições escritas são tentativas absurdas, por parte do povo, de limitar um poder, por sua própria natureza ilimitado. E acrescenta: certamente, todos os que têm Constituições escritas contemplam-nas como formadoras do Direito fundamental e supremo da nação, e conseqüentemente, abraçam a teoria de que cada governo deve aceitar que uma lei ordinária em conflito com a Constituição é inoperante. O juiz prossegue afirmando que é da competência especial, bem como o dever do Poder Judiciário dizer o que é o Direito. Assim, se uma lei opuser-se à Constituição e se ambas, a lei e a Constituição, aplicam-se a um caso particular, de modo que a Corte deva decidir aquele caso conforme a lei, desrespeitando a Constituição ou respeitá-la, recusando a lei, a Corte deve determinar qual destas regras em conflito governa o caso; isto é da própria essência do dever Judiciário. Ao finalizar, o juiz reforça a supremacia da Constituição quando há conflito entre ela e leis infraconstitucionais a fraseologia particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e fortifica o princípio, considerado essencial a todas as Constituições escritas, de que uma lei em choque com a Constituição é revogada e que os tribunais, assim como outros departamentos, são ligados por aquele Instrumento. (O relato do caso Marbury v. Madison foi extraído da obra: SWISHER, Carl Brent. Decisões históricas da Suprema Corte. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 10-14).
75
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 67.
76
Id., ibid., p. 102.
77
lei declarada inconstitucional não valer no caso concreto, permanecerá vigendo no ordenamento jurídico, porque o juiz não a revoga.
O modelo concentrado pode ser designado como o sistema “austríaco” de controle, pelo fato de ter sido posto em prática, primeiramente, na Constituição austríaca de 1920, com base em um projeto elaborado pelo Mestre da escola vienense Hans Kelsen. Nesse modelo de controle a fiscalização da constitucionalidade é abstrata, principal, isto é, independe de um conflito em caso concreto. A questão da conformidade das leis à Constituição se realiza por via de ação própria, direta, “em um adequado e autônomo processo constitucional instaurado ad hoc, com adequada ação”78, por intermédio de um recurso de constitucionalidade que será analisado por uma Corte Constitucional, cuja competência é especializada e concreta no tocante ao aspecto orgânico, portanto, o poder de controle se concentra, ao contrário do controle difuso, em um único órgão judiciário79.
Diferentemente do sistema americano, o sistema austríaco não só concentrou a competência para o controle de constitucionalidade em um único órgão, como também criou um órgão específico para exercê-lo. A Constituição austríaca de 1920 criou uma especial Corte Constitucional na qual “‘concentrou’ a competência exclusiva para decidir as questões de constitucionalidade, (...) confiou a esta Corte um poder de controle que, para ser exercido, necessitava de (...) uma ação especial por parte de alguns órgãos políticos”.80 O controle de constitucionalidade das leis, na Áustria, não era exercido pelos órgãos judiciários, mas por órgãos políticos, que estavam indicados na Constituição.
A decisão do Tribunal Constitucional em tal fiscalização gera efeitos erga
omnes. São particularmente legitimados para propor a questão de inconstitucionalidade
órgãos e autoridades públicas.
78
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 102.
79
Id., ibid., p. 67.
80
3.2. Controle de constitucionalidade no direito comparado
Os sistemas de controle de constitucionalidade foram desenvolvidos a partir de concepções filosóficas e experiências históricas diversas, o controle difuso (também denominado americano) e o controle concentrado (também denominado austríaco ou europeu) e, por vezes, esses dois sistemas básicos que, aparentemente pareciam excludentes, acabaram por ensejar o surgimento de um modelo misto, com combinações de elementos dos dois modelos, como é o caso, por exemplo, dos sistemas brasileiro e português, em que o controle jurisdicional pode ser exercido tanto por órgão integrante do Poder Judiciário quanto por Tribunal Supremo ou Corte Constitucional.81
Verificando as diversas constituições européias pode-se observar que o modelo americano, ou seja, o sistema difuso, em princípio, influenciou algumas delas. No Direito suíço “afirma-se um geral poder-dever dos juízes suíços de não aplicar as leis cantonais que contrastem com a Constituição Federal. [...] Todo tipo de controle judicial de constitucionalidade é excluído, na Suíça, em relação às leis federais, e é esta uma limitação tradicional do sistema suíço que, no entanto, encontra não poucas críticas na moderna doutrina”.82
Os sistemas difuso e concentrado sob alguns aspectos perderam parte das características iniciais que os separavam em pólos absolutamente opostos. Vejamos as razões.
O controle concentrado, que defere a atribuição para o julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional, “adota as ações individuais para a defesa de posições, como a atribuição de eficácia ex tunc da decisão para o caso concreto que ensejou a declaração de inconstitucionalidade do sistema austríaco”83; a emenda Constitucional 7/12/1929 introduziu mudanças substanciais
81
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inácio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, p. 1056.
82
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis..., p. 70.
83
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inácio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
no modelo de controle de constitucionalidade formulado na Constituição austríaca de 1920 e, entre essas mudanças, passou a admitir que o Supremo Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça Administrativa elevem a controvérsia constitucional concreta perante a Corte Constitucional, rompendo, assim, com o monopólio de controle da Corte Constitucional, passando esses dois órgãos judiciais a ter um juízo provisório e negativo sobre a matéria, tendência que seria reforçada posteriormente com a adoção de modelo semelhante na Alemanha, Itália e Espanha.84 Desse modo, no sistema concentrado o juiz ou o tribunal passaram a ser ativos participantes do controle de constitucionalidade, no quesito de órgão incumbido da provocação.85
O sistema americano, por sua vez, perde em parte a característica de um modelo voltado para a defesa de posições exclusivamente subjetivas ao adotar uma modelagem processual voltada à valorização do interesse público em sentido amplo.
A abertura processual largamente adotada pela via do amicus curiae amplia e democratiza a discussão em torno da questão constitucional. A adoção de um procedimento especial para avaliar a relevância da questão, o writ of certiorari, como mecanismo básico de acesso à Corte Suprema e o reconhecimento do efetivo vinculante das decisões por força do stare decisis conferem ao processo natureza fortemente objetiva.86
O modelo americano, que como visto anteriormente foi desenvolvido a partir da discussão do caso Marbury versus Madison, apresentado em 1803 à Suprema Corte americana, assegura a qualquer órgão judicial, incumbido de aplicar a lei a um caso concreto, o poder-dever de afastar a sua aplicação caso a considere incompatível coma a ordem constitucional.
84
Cf. SEGADO, Francisco Fernández. La obsolencencia de la bipolaridade tradicional (modelo americano — modelo europeo-kelseniano) de los sistemas de justicia constitucional. In: Direito Público, Brasília: IDP/Sínteses, ano 1, n. 2, p. 66, out./dez., 2003; Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inácio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, p. 1057.
85
Cf. SEGADO, Francisco Fernández. La obsolencencia de la bipolaridade tradicional..., p. 68.
86
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inácio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
No controle misto de constitucionalidade é deferido aos órgãos ordinários do Poder Judiciário a prerrogativa de afastar a aplicação da lei nas ações e processos judiciais e se reconhece a determinado órgão de cúpula (Tribunal Supremo ou Corte Constitucional) a competência para proferir decisões em ações específicas de perfil abstrato, como é o caso brasileiro na ação direta de inconstitucionalidade, na ação declaratória de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e representação interventiva.87
Vejamos alguns exemplos de como funciona o controle de constitucionalidade no direito comparado.
No Direito dinamarquês, norueguês e nos últimos tempos também no sueco vem se afirmando “o poder dos tribunais de controlar a conformidade das leis com a Constituição, com a conseqüência de não se aplicar no caso concreto uma lei considerada inconstitucional”.88
Quanto aos países europeus que adotaram o sistema concentrado, ou sistema “austríaco” de controle de constitucionalidade, temos: a Itália – que antes de adotar o sistema concentrado, que vige até os dias atuais, teve uma experiência com o sistema tipo “americano”, nos anos de 1948 a 1956, período da entrada em vigor da Constituição rígida (1º de janeiro de 1948) até o momento em que começou a entrar em funcionamento a Corte Constitucional –, a Alemanha (Constituição de Bonn de 1949) e, evidentemente, a Áustria, como já foi dito, na Constituição de 1920.89
Adotaram, ainda, o controle concentrado de constitucionalidade a Constituição da República do Chipre (1960), a Constituição da República Turca (1961) e a Constituição da República Socialista Federativa da Iugoslávia (1963).90
87
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inácio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, p. 1058.
88
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis..., p. 71.
89
Id., ibid., p. 71-73.
90
Na Alemanha, embora a regra seja o controle abstrato de normas, o Tribunal Constitucional Federal tem competência para exercer o controle concreto.
Na Espanha, o controle, em regra, é concentrado, via ação direta, perante o Tribunal Constitucional, mas, a teor da Constituição espanhola de 1978, quando um órgão judicial considerar, em algum processo, que uma norma com força de lei, aplicável ao caso, de cuja validade dependa a decisão, puder ser contrária à Constituição, apresentará a questão incidental ao Tribunal Constitucional que, neste caso, exerce um controle concreto das normas. O Tribunal a quo pode agir de ofício ou a requerimento das partes.91
Na França por muito tempo houve uma resistência à organização de um controle de constitucionalidade das leis, por duas razões básicas: “a idéia de que as deliberações das Câmaras não poderiam ser discutidas sem que fosse, simultaneamente, abalada a soberania nacional” e “a desconfiança que, na época revolucionária, cercou os tribunais, e os impediu de chegarem a uma situação pela qual pudessem pretender, com alguma chance de sucesso, examinar a produção legislativa”.92 Porém, é possível dizer que hoje a França, com o Conselho Constitucional, criado pela Constituição de 1958, vem adotando gradualmente postura que, em muitos aspectos, aproxima-se de um órgão de jurisdição constitucional.93 A Constituição de 1958, colocou um fim à soberania parlamentar, seguindo-se a esta a submissão da lei à norma constitucional, numa ruptura com a tradição revolucionária, impondo-se a primazia da Constituição. Surge assim o controle de constitucionalidade, embora de caráter preventivo.94
Na Itália, em princípio, o controle jurisdicional é concentrado, por via de ação direta. Porém, admite-se o controle concreto, por via incidental, quando, no curso do processo, surge uma questão constitucional fundada. Assim, como o juiz ordinário não tem
91
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868 de 10/11/1999 e 9.882 de 03/12/1999. 2 ed. rev., atual. e amp., Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 63.
92
Id., ibid., p. 65-66.
93
Cf. ROUSSEAU, Dominique. Do Conselho Constitucional ao Tribunal Constitucional? In: Direito
Público, Brasília: IDP/Sínteses, ano 1, n. 3, p. 89, jan./mar. 2004. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inácio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, p. 1058.
94
competência para decidi-la, suspende-se o processo para que a Corte Constitucional julgue a questão prejudicial.95
Em Portugal, a Constituição de 1976, especialmente com a revisão de 1983, instituiu o controle abstrato das normas, a ser exercido pelo Tribunal Constitucional. Paralelamente, continua existindo o controle difuso, sendo que, nos feitos submetidos a julgamento, os tribunais não podem aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela estabelecidos, e de suas decisões cabe recurso ao Tribunal Constitucional.96
Na Bélgica foi instituído em 1980 um Tribunal arbitral que se incumbe da solução de controvérsias federativas. “Na Bélgica, na Holanda e em Luxemburgo, embora não se reconheça a Constituição como parâmetro de controle das leis, admite-se o controle de legitimidade das leis em face da Convenção Européia de Direitos Humanos.”97
No Reino Unido há evidências de que os conceitos estão mudando, na medida em que o Parlamento já não se mostra soberano absoluto. “Com a aprovação do
Human Rights Act, de 1998, confiou-se aos Tribunais britânicos a aferição da legitimidade
das leis em face das disposições da Convenção de Direitos Humanos”.98 Embora não se declare a nulidade ou a invalidade da lei, pode-se constatar a incompatibilidade e assegurar à parte uma indenização. Por essa razão já se identifica no Reino Unido os contornos de uma jurisdição constitucional de caráter geral ou não especializada.99
95
Id., ibid., p. 63.
96
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inácio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, p. 1058; VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade..., p. 64.
97
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inácio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, p. 1058.
98
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inácio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, p. 1059.
99
TOMUSCHAT, Christian. Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgericht. In: Peter Badura e Horst Dreier (org.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerich, p. 249 Apud, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inácio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
Mauro Cappelletti analisando o controle de constitucionalidade das leis na Europa tece importantes considerações.100 Na Áustria, não era exercido pelos órgãos judiciários, mas por órgãos políticos, que estavam indicados na Constituição. Com a reforma constitucional de 1929, a Constituição austríaca ampliou o rol de legitimados para instaurar perante a Corte Constitucional o processo de controle das leis. Dessa forma, além do Governo Federal e do Governo dos Länder, adquiriram legitimidade a Corte Suprema para as causas civis e penais e a Corte Administrativa.
Estes dois órgãos judiciários ordinários, diferentemente do outros dois órgãos políticos, só podem argüir perante a Corte Constitucional austríaca a questão de constitucionalidade em via incidental, ou seja, apenas no curso e por ocasião de um ordinário processo.
A reforma constitucional austríaca de 1929 proporcionou grande avanço a estes dois órgãos judiciários, já que os outros juízes deviam, irremediavelmente, aplicar as leis aos casos concretos submetidos a seu julgamento, sem a possibilidade de abster-se da aplicação daquelas leis que sejam por eles consideradas inconstitucionais.
Os sistemas italiano e alemão evitaram o defeito que mais chamou a atenção no sistema austríaco, já que os juízes comuns são na Itália e na Alemanha, assim como na Áustria, incompetentes para efetuar tal controle de constitucionalidade, que é reservado à competência exclusiva das Cortes Constitucionais dos dois Países. Porém, na Itália e na Alemanha, diferentemente da Áustria, todos os juízes comuns, ainda que inferiores, encontrando-se diante de uma lei que eles considerem contrária à Constituição, em vez de serem passivamente obrigados a aplicá-la têm, ao contrário, o poder (dever) de submeter a questão de constitucionalidade à Corte Constitucional, e este julgamento será suspenso enquanto a Corte Constitucional não tiver decidido a questão prejudicial de constitucionalidade.
100
Pode-se depreender disso que os sistemas italiano e alemão aproximam-se do sistema americano, na medida em que todos os órgãos judiciários são legitimados para requerer o controle junto à Corte Constitucional, apesar de não serem competentes para efetuar o controle de constitucionalidade como ocorre nos Estados Unidos. Acrescente-se, ainda, que tanto na Itália, quanto na Alemanha há a legitimação de outros órgãos não