A ambiência digital traz implicações para o conceito de propriedade intelectual por emanar de novos parâmetros quando aplicada sob licenças Creative Commons. No contexto digital, além da obra poder ter um alcance maior em termos de público e de geografia, há aberturas para modificações permitidas pelos autores no licenciamento. Ao mesmo tempo que suscita debates nesta perspectiva, igualmente põe em xeque a questão das licenças proprietárias ou os direitos autorais e suas implicações no que se refere à liberdade de atuação sobre à obra de outro autor dependendo do tipo de licença especificada sob CC. Os pesquisadores Lemos (2006) e Lessig (2005) enfatizam que é preciso flexibilizar as leis da propriedade intelectual para que os criadores tenham mais liberdade em divulgar suas obras ou permitir que outros intervenham no material visando novas obras criativas. É neste espírito que surgem as licenças do Creative Commons; iniciativa criada em 2001 nos Estados Unidos, liderada pelos professores Lawrence Lessig e James Boyle e com a finalidade explícita de tornar os direitos autorais mais flexíveis para que as obras possam alcançar outras dimensões como releituras e mashups de modo com o intuito de globalizar a circulação e a produção criativa.
O Creative Commons (CC), portanto, pretende incorporar essa ideia central de ser uma alternativa para flexibilizar as produções culturais colaborativas. A licença pretensamente fornece instrumentos e subsídios jurídicos gratuitos para que os criadores, produtores e autores dos bens intelectuais possam definir como querem o uso de suas obras. O CC dá o direito de compartilhar, usar e até mesmo construir ou modificar um produto criado por outro, mantendo o direito moral aos criadores e com proibição para quaisquer fins comerciais, quando explícito. Isto é, oferece uma boa flexibilização e protege os autores para que eles não se preocupem com violação de direitos autorais, tendo em vista a previsão de manutenção de condições de uso especificadas por cada autor da obra e sinalizadas pela licença específica definida. A pergunta é se, de fato, as licenças CC protegem o autor da obra original.
No Brasil, o projeto foi adotado oficialmente pelo governo brasileiro em 2004, sendo o terceiro país a adotar as licenças depois da Finlândia e do Japão. Liderado
pelo professor Ronaldo Lemos, o Creative Commons foi disseminado a partir da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, no Rio de Janeiro com o apoio do Ministério da Cultura.
De acordo com a página oficial do CC, “a visão é nada menos do que perceber todo o potencial da Internet – o acesso universal à investigação e educação, participação plena na cultura – de conduzir uma nova era de desenvolvimento, crescimento e produtividade”. Deste modo, o CC oferece um conjunto de licenças de direitos autorais que tem o objetivo de criar um equilíbrio dos convencionais “todos os direitos reservados”, base das licenças proprietárias. Para Ronaldo Lemos (2005, p. 84), “a ideia é permitir a criação de uma coletividade de obras culturais publicamente acessíveis, incrementando o domínio público e concretizando as promessas da internet e da tecnologia de maximizar o potencial criativo humano”.
As licenças criadas pelo projeto capitaneado por Lawrence Lessig asseguram aos produtores de bens intelectuais a manutenção do direito moral de autor, bem como os direitos conexos, ao passo que flexibilizam a prática de copiar, distribuir, fazer algum tipo de uso daquele produto – com exceção para fins comerciais. “Todas as licenças do Creative Commons são aplicáveis em todo o mundo e duram o mesmo prazo que o direito de autor e/ou os direitos conexos aplicáveis (porque têm por base o direito de autor e/ou os direitos conexos)” (Creative Commons, 200?, online). Neste contexto específico, a Lei de Direitos Autorais, (Lei nº 9.610/98), em seu artigo 1º, determina os direitos autorais como “os direitos de autor e os que lhe são conexos” (Brasil, 1988).
Deste modo, as licenças Creative Commons atuariam numa perspectiva mais horizontal enquanto que a Lei de Direitos Autorais teriam um viés mais vertical no que concerne à forma como lida com os direitos dos autores. A diferença central estaria nas alternativas de flexibilidade que as licenças do Creative Commons indicam, delegando de forma mais pragmática ao autor da obra as permissões que ele deseja. Os usos possíveis da obra ficam pretensamente mais acessíveis porque para a utilização não há necessidade de um contato com o autor para uma autorização formal eliminando-se, assim, o processo burocrático e demorado.
Esta forma prática, moderna, de liberar de forma flexível direitos autorais ainda não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico. Porém, muitos tem se utilizado da mesma sem o cuidados devidos. Vejamos alguns dispositivos que associados podem causar embrolhos jurídicos. Vejamos (Brasil, 1998): “Art. 18º A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro”. Assim, se Fulano licencia solitariamente a obra de Sicrano e Beltrano, vários deveres jurídicos de cuidado devem ser tomados:
i. Quem é (realmente) que está licenciando a obra; é necessário haver os dados mínimos de localização de licenciador (pretenso autor), conhecê- lo, ver sua assinatura conferindo com sua identidade, endereço, alguns dados ocupacionais, antes de se envolver com um qualquer na internet. Ou você compra uma geladeira pela internet em boleto pela Loja do Rui (que Rui?).
ii. Vencida a escaramuça de que é realmente um determinado Fulano que está licenciando, então se pergunta: a obra é individual ou é coletiva (dois ou mais autores)? Se o for, cadê a cópia da procuração especial autenticada para que o Fulano seja o negociador do licenciamento também em nome de Beltrano e Sicrano.
Uma coisa é um utilizador de obra alheia ser, juntamente com o(s) autor(es), vítima de um estelionatário. Outra é não ter havido o devido “dever de cuidado”, aderindo-se a conselhos jurídicos de quem sequer é advogado e que deixa bem claro que não é, conforme ocorre com as licenças Creative Commons (2015):
A Creative Commons pode dar aconselhamento jurídico sobre suas licenças e outras ferramentas ou ajudar no cumprimento delas?
Não. A Creative Commons não é um escritório de advocacia e não presta consultoria ou serviços jurídicos. O projeto CC é semelhante a um serviço de auto-atendimento que oferece documentos legais gratuitos ao público.
Embora a CC ofereça esta orientação informacional sobre as suas licenças e outras ferramentas, estas informações podem não se aplicar à sua situação particular e nunca devem ser tomadas como um aconselhamento jurídico.
Além disso, há ainda várias outras questões (Brasil, 1988, negrito nosso): Art. 30º No exercício do direito de reprodução, o titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, a título oneroso ou gratuito. [...]
§ 2º Em qualquer modalidade de reprodução, a quantidade de exemplares será informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a obra a responsabilidade de
manter os registros que permitam, ao autor, a fiscalização do aproveitamento econômico da exploração.
Assim, parece-nos que fica um vácuo de informação jurídica para aquele que irá se utilizar de uma obra via licença CC. Não obstante o já apontado vejamos a questão de haver necessidade do contrato ser escrito, portanto, assinado ou anuído por certificação digital. Vejamos (Brasil, 1998, negrito nosso):
Art. 49º Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por
meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento,
concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes
limitações:
II - somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante
estipulação contratual escrita;
Art. 50º A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito,
presume-se onerosa.
Assim, as modernas licenças CC ao não exigirem certificação digital ou a presencialidade dos autores pecam por não perceberem os dispositivos legais acima.
Inúmeros são os problemas que poderíamos apontar para as ditas licenças. Entretanto, apenas para fechar o argumento de que: há sim problemas jurídicos nas
referidas licenças CC, vejamos brevemente o Imposto Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). Vejamos como é regulado o referido imposto no (Paraná, 1988):
A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PARANÁ decretou e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens e direitos pela via sucessória ou por doação, tem como fato gerador:
I - a transmissão causa mortis ou por doação de direitos e da propriedade, posse ou domínio de quaisquer bens ou direitos;
Art. 3º Para efeito desta Lei equipara-se à doação qualquer ato ou fato não oneroso que importe ou resolva transmissão de quaisquer bens ou direitos, tais como a renúncia, a desistência e a cessão.
Art. 5º O sujeito passivo da obrigação tributária é:
II - nas transmissões por doação o adquirente dos bens ou direitos.
Art. 6º São solidariamente responsáveis pelo imposto devido pelo contribuinte: III - o doador na inadimplência do donatário.
Assim, caso o utilizador da obra doada venha a dever ITCMD, fica solidariamente coobrigado o autor original. O site CC não revela isso aos autores originais que buscam usar das licenças CC. Portanto, consideramos vencida a questão de ainda haverem vários problemas de ordem jurídica nas licenças CC. Não obstante verificarmos que existem vários problemas jurídicos a vencer, isso não nos impede de entendermos e admirarmos o esforço de haver busca da facilitação da circulação da informação, do conhecimento e de obras artísticas que possam sofrer aprimoramento em bases colaborativas tipo copyleft. Voltemos às licenças CC. As autorizações estão de forma prévia visíveis através dos símbolos utilizados para a comunicação por meio das três camadas das licenças Creative Commons com o nível de flexibilização ou autorizações à obra (Fig. 1).
Cada camada visa uma identificação e visualização rápida e compreensível através dos mecanismos de máquinas que decodificarão seu significado ou por humanos ao se deparar com os símbolos utilizados. Neste caso, temos (Creative Commons, 200?, online):
Fig. 1 – As licenças do Creative Commons em três camadas
Fonte: Creative Commons
1ª Camada: Texto Legal – “Cada licença começa por ser um instrumento legal tradicional, no gênero de linguagem e formato de texto que os advogados conhecem e adoram. Chamamos a esta camada de cada licença de Texto Legal”;
2ª Camada: Legível por Humanos – “A maioria dos criadores, educadores e cientistas não é de advogados, assim a Creative Commons disponibiliza as licenças num formato que pode ser lido por todos – o Resumo Explicativo (também conhecido como a versão das licenças “legível por humanos”). O Resumo Explicativo é uma referência útil tanto para os licenciantes como para os licenciados, sumariza e expressa alguns dos termos e condições mais importantes. Você pode considerar o Resumo Explicativo como uma interface amigável com o Texto Legal subjacente, embora o Resumo não seja, em si mesmo, uma licença e o seu conteúdo não forme parte do Texto Legal propriamente dito”;
3ª Camada: Legível por Máquinas – “A camada final das licenças reflete o fato de que o software, desde motores de pesquisa, passando pelos pacotes de produtividade no escritório, até à edição de música, desempenha um papel enorme na criação, cópia, descoberta e distribuição de trabalhos. Para que a Internet identifique facilmente quando um trabalho está disponível sob uma licença Creative Commons, a Creative Commons disponibiliza uma versão digital (“legível por máquinas”) da licença – um resumo dos direitos e obrigações, expresso num formato que as aplicações informáticas, motores de pesquisa e outros tipos de tecnologia, possam compreender”.
O CC objetiva especificamente a divulgação dos bens intelectuais em seus vários formatos e características dos seus criadores. Desta forma, um criador por escolher usar a licença de sua obra a partir de uma licença particular e que melhor atenda seus interesses. As licenças do CC podem ser utilizadas seja qual for a obra, como filmes, músicas, fotos, textos, blogs, bancos de dados, etc. De acordo com Ronaldo Lemos (2005, p. 83).
Essas licenças criam uma alternativa ao direito da propriedade intelectual tradicional, fundada de baixo para cima, isto é, em vez de criadas por lei, elas se fundamentam no exercício das prerrogativas que cada indivíduo tem, como autor, de permitir o acesso às suas obras e a seus trabalhos, autorizando que outros possam utilizá-los e criar sobre eles.
Além disso, segundo o site, estas licenças não afetam os direitos atribuídos por lei “aos usuários e trabalhos criativos protegidos por direito de autor e/ou direitos conexos, tais como as exceções e limitações ao direito de autor e aos direitos conexos” (Creative Commons, 200?, online). Deste modo, estas licenças fazem algumas exigências aos licenciadores, tais como: 1) os licenciados obtenham autorização para realizar qualquer trabalho “qualquer uma das coisas que a lei reserva exclusivamente ao licenciante e que a licença não permite expressamente”; 2) Aqueles que licenciarem as obras devem atribuir ao licenciante os devidos créditos e manter intactos os avisos de direito de autor quando a obra for copiada; 3) Fornecer link para a licença a partir das cópias do trabalho e 4) Os licenciados não podem usar medidas de caráter tecnológico para restringir o acesso de outros ao trabalho. De acordo com Ronaldo Lemos (2005, p. 85): “Todas essas licenças estão sendo adaptadas para o ordenamento jurídico brasileiro e estarão disponíveis para utilização pública”. No site do projeto, um texto indica a atuação do Creative Commons e a busca pelo equilíbrio entre as licenças num ambiente digital e o ambiente tradicional. O Creative Commons, em sua defesa, aponta que procura se harmonizar com a legislação de direito do autor a partir da concepção de redução de aspectos conflitantes visando equilíbrio e, ao mesmo tempo, induzindo à flexibilização.
As licenças e instrumentos de direito de autor e de direitos conexos da Creative Commons forjam um equilíbrio no seio do ambiente tradicional "todos os direitos reservados" criado pelas legislações de direito de autor e de direitos conexos. Os nossos instrumentos fornecem a todos, desde criadores individuais até grandes empresas, uma forma padronizada de atribuir autorizações de direito de autor e de direitos conexos aos seus trabalhos criativos. Em conjunto, estes instrumentos e os seus utilizadores formam um corpo vasto e em crescimento de bens comuns digitais, um repositório de conteúdos que podem ser copiados, distribuídos, editados, remixados e utilizados para criar outros trabalhos, sempre dentro dos limites da legislação de direito de autor e de direitos conexos (Creative Commons, 2015, online).
Santini e Lima (2008, online) afirmam que é estabelecida uma relação contratual sobre os direitos autorais quando o autor emite uma licença que regule o uso da obra. Assim, os criadores que disponibilizam suas obras à licença do CC entendem que ao explorar sua obra, esta se concretize a partir dos termos da licença. Defensor de que os bens intelectuais possam circular numa cultura livre, Lessig (2005, p. 173) é categórico ao afirmar que a “lei do copyright nunca foi uma tábua de salvação” e que “jamais o copyright protegeu toda essa gama de direitos, contra uma tão ampla gama de atores, já que o período é remotamente grande”. E sugere que o mais adequado a toda essa questão da mudança na legislação a partir do surgimento da internet, é encontrar um denominador comum para que seja preservado os direitos de autor diante de uma legislação tradicional.
O que precisamos é de uma maneira de conseguirmos algo no meio termo — nem “Todos os Direitos Reservados” nem “Nenhum Direito Reservado” mas sim “Alguns Direitos Reservados” — e portanto uma forma de respeitar os copyright mas que permita aos criadores liberarem conteúdo como eles acharem apropriado. Em outras palavras, precisamos de uma forma de restaurar um conjunto de liberdades que antes tínhamos como certas (Lessig, 2005, p. 250).
Por trás de todo o movimento do CC está o fato de que o projeto não tem a intenção de lutar contra o copyright, mas de haver complementação entre esses usos. A
questão é que a atual Lei nº 9.610/88 (Lei de Direitos Autorais) também não dá conta da complexidade dentro do atual cenário demarcado pelas tecnologias digitais de cultura da participação e do compartilhamento. E é justamente a criação do CC que busca oferecer a possibilidade de construir novas relações culturais e tecnológicas com certas liberdades estabelecidas. “O CC não acredita que se deve eliminar a lei de direitos autorais. Acreditamos que tudo isto se resume em torná-la mais eficiente” (Lessig, 2011, online). A legislação brasileira está posicionada num patamar semelhante a outros países quando se trata de proteção à propriedade intelectual. Para Lemos e Branco (2006), a legislação brasileira é considerada como uma das mais restritivas do mundo. De acordo com a Lei de Direitos Autorais, as obras são frutos de uma expressão de uma manifestação específica e que é expressa ou fixada em qualquer suporte, tangível ou intangível. No entanto, a legislação brasileira ressalta a originalidade como fator essencial para que a obra possa ser protegida. Para Fragoso (2009), é preciso a existência do “caráter de criação” em torno das obras que são desenvolvidas, não importando o tema ou a ideia, mas as motivações, a carga emocional, por exemplo. “Importa, enfim, a sua característica de original, seja boa, seja má, pouco imaginativa ou não – e tais avaliações são de somenos importância para a caracterização da obra como tal e para fazer jus à proteção autoral, permanecendo no campo da crítica” (Fragoso, 2009, p. 60). Ainda assim, o autor faz uma ressalva no quesito originalidade: A originalidade, por sua vez, não significa, necessariamente, novidade temática, posto que os temas e as ideias são eternos, parte da herança comum da humanidade e de seu inconsciente coletivo; assim; não são passíveis de proteção, que recai sobre o seu modo de expressão. A composição, ou o modo de expressão da obra é o que a torna original; passível, pois, da proteção autoral (Fragoso, 2009, p. 60).
Motivados pelo desenvolvimento e disseminação das tecnologias digitais, vários países têm reunido esforços para a proteção autoral das obras. As tentativas objetivavam, a priori, uma “harmonização de leis”, mas que este esforço esbarra em interesses específicos e nas tradições jurídicas distintas, a partir de dois aspectos:
1) A existência de leis nacionais não-harmonizadas entre si, especialmente em aspectos como prazo de proteção; sucessão, causa; transmissão de direitos; procedimentos judiciais etc.;
2) A co-existência de dois sistemas diferentes: o sistema do Copyright e o sistema de droit
d´auteur, que não se coadunam em sua essência no que tange ao reconhecimento dos
direitos morais na mesma extensão e, principalmente, em seus aspectos da paternidade e da irrenunciabilidade. No sistema do Copyright, a atenção está voltada para o aspecto econômico da exploração da obra, ignorando-se os direitos morais de autor; no sistema de droit d´auter, a atenção está voltada para a proteção da obra como reflexo da personalidade do autor, sendo os direitos morais incessíveis e irrenunciáveis (Fragoso, 2009, p. 42).
Deste modo, Fragoso (2009, p. 58) enfatiza que “não existe obra que não se materialize, não há modo de expressão que se não revele em uma forma que por qualquer meio seja dada a conhecer, esteja ou não fixada num suporte material”. Portanto, as obras artísticas têm um apelo estético que a diferencia das demais, e por esta razão, segundo o autor, o objetivo principal é a transmissão da beleza, tendo em vista que este sempre se apoiará neste fundamento. No contexto do sistema jurídico brasileiro, cuja Constituição Federal atua como reguladora, as leis infraconstitucionais
passam pelas análises da Constituição, porém, a interpretação que é realizada a partir dessas leis se revela insuficientes (muitas vezes) no que se refere à aderência da legitimidade dessas obras por terceiros frente à Lei dos Direitos Autorais.
Sobre as licenças públicas, o ordenamento jurídico brasileiro as classificam como “contratos atípicos” e que é autorizada pelo Art. 45º do Código Civil. Ao mesmo tempo, podem ser consideradas como “contratos unilaterais, já que geram direitos e obrigações para somente uma das partes” (Lemos e Branco, 2006, p. 14). Neste aspecto, os autores veem uma subserviência quanto às regras da Lei dos Direitos Autorais, quando somente as “faculdades livres” e licenciadas por aqueles que detém os direitos autorais podem ser aproveitadas por terceiros, de acordo com as licenças. Aqui, também, observa-se com nitidez a causa da licença e o exercício de sua função social na medida em que o licenciado se valha da obra nos exatos termos em que foi autorizado pelo autor. Por isso, verifica-se que as licenças públicas não são um mecanismo de escape aos princípios erigidos por nosso ordenamento jurídico. Pelo contrário. Sua estrita observância é necessária para não se incorrer em ato ilícito por não ter havido autorização expressa por parte do autor. A LDA continua eficaz em meio ao