As penas restritivas do direito de licitar e contratar nos demais diplomas

A questão das penas restritivas de licitar e contratar são significativamente relevantes para o Estado. Em razão disso, outros diplomas legais, que não somente

a legislação específica de licitações e contratos, preveem, explicitamente a aplicação de sanções para aqueles que cometeram ilícitos capazes de afastá-los das contratações públicas.

A Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/92, em seu art. 12, incisos I a III, estabelece sanção restritiva do direito de licitar e contratar:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Lembramos que as medidas punitivas constantes da Lei de Improbidade Administrativa serão proferidas pelo Poder Judiciário, quando do julgamento de ação civil pública.

De qualquer modo, vale registrar que as sanções estabelecidas no diploma legal em exame são de berço constitucional, nos termos do art. 37, § 4º, de nossa

Lei Fundamental. Assim, ficou estabelecido que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, sem prejuízo de ação penal específica.

Ainda que se possa dizer que a proibição de contratar com o Poder Público não se encontra prevista no aludido §4º, do art. 37, da Constituição Federal e, portanto, poder-se-ia inquiná-la de inconstitucional, não é este o entendimento corrente. Entende-se que o dispositivo constitucional em exame reporta-se a um rol exemplificativo e não taxativo96.

De sua vez, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, Lei 8.443/92, em seu art. 46, determina a possibilidade de a Corte de Contas declarar a inidoneidade de licitante, pelo período de até 5 anos, a saber:

“Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”.

É bom que se diga, desde logo, que a pena de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/92 em nada se confunde com aquela prevista no art. 87, IV, da Lei 8.666/93, diferenciando-se em razão do prazo, na medida em que a primeira prevê a possibilidade de apenamento pelo período de até 5 anos, de competência do

96 _{Wallace Paiva Martins Júnior, com sustentáculo em doutrinadores de nomeada, observa: “Ampliando} licitamente a previsão constitucional, a Lei Federal nº 8429/92, ainda estipula duas outras sanções de reforçado caráter moral ao agente público, beneficiário e partícipe: o pagamento de multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Há suficiente respaldo constitucional nessa ampliação. De ordinário, somente à legislação infraconstitucional compete o estabelecimento de sanções ou penalidades contra o ato ilícito. O art. 37, § 4º, da Constituição Federal é norma formalmente constitucional, dado que o moderno constitucionalismo é analítico. Nenhum óbice se apresenta à legislação infraconstitucional para estabelecer outras sanções ao ato ilícito. Juarez de Freitas observa que as sanções previstas na Constituição são principais, mas o art. 37, § 4º, remete à legislação infraconstitucional a repressão da improbidade administrativa ‘em traços não taxativos’. José Antonio Lisboa Neiva explica que ‘a Constituição Federal estipulou algumas consequencias em caso de comprovação da improbidade administrativa, em rol exemplificativo, mas não teve o objetivo de exaurir todas as providências punitivas, razão pela qual a inclusão de outras cominações seria compatível com o texto constitucional’”.(Probidade administrativa. 4ª ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 370).

Tribunal de Contas da União, e a segunda em lapso temporal mínimo de 2 anos, de competência da Administração contratante97_.

A Lei 9.504/97, que estabelece normas para as eleições, em seu art. 81, estabelece a hipótese de proibição de participação em licitações e celebração de contratos administrativos para aqueles que fizerem doações e contribuições além do permitido em Lei:

Art. 81. As doações e contribuições de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais poderão ser feitas a partir do registro dos comitês financeiros dos partidos ou coligações.

§ 1º As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição.

§ 2º A doação de quantia acima do limite fixado neste artigo sujeita a pessoa jurídica ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso.

§ 3º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica que ultrapassar o limite fixado no § 1º estará sujeita à proibição de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos, por determinação da Justiça Eleitoral, em processo no qual seja assegurada ampla defesa.

A proibição de participar de licitações públicas e celebrar contratos com o Poder Público, prevista na legislação eleitoral reveste-se de circunstâncias um pouco

97 _{BRASIL. O Superior Tribunal Federal assim já decidiu: “Conflito de atribuição inexistente: Ministro de} Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: área de atuação diversas e inconfundíveis. 1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que essa atribuição decorre do controle interno ínsito de cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70). 2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a idoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46, da Lei nº 8.443/1992), não se confunde com o dispositivo da Lei de Licitações (art. 87), que – dirigido apenas aos autos cargos do Poder Executivo dos entes federados (§3º) – é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinação do Tribunal de Contas, sob pena de submeter- ser às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação da sanção – genericamente considerada – pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros meio processuais (AgR 3606/DF, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Pleno, unânime, DOU 27/10/2006).

diferentes daquelas estatuídas pela Lei de Improbidade Administrativa e pela Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União Federal.

Note-se que a aludida pena somente poderá ser proferida em processo de competência da justiça federal, em razão de ilícito eleitoral98_{. Não podemos deixar} de observar que a pena prevista no art. 81, § 3º, da legislação eleitoral, será totalmente inócua se a empresa não participar de licitações.

Também não podemos esquecer da Lei 9.605/98, que dispõe sobre sanções penais e administrativas decorrentes de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. O art. 72, § 8º, inciso V, do diploma legal em comento, é cristalino ao estabelecer a proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até 3 anos, a saber:

“Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

[...]

§ 8º As sanções restritivas de direito são: [...]

V - proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos”.

Verifique-se que a pena sobredita deverá acontecer sob a égide do regime jurídico administrativo, exigindo, portanto, a instauração de regular processo administrativo, com observância do contraditório e ampla defesa99.

98 _{“QUESTÃO DE ORDEM. REPRESENTAÇÃO. ELEIÇÕES 2010. DOAÇÃO DE RECURSOS DE} CAMPANHA ACIMA DO LIMITE LEGAL. PESSOA JURÍDICA. PEDIDO DE LIMINAR. INCOMPETÊNCIA DO TSE. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO COMPETENTE.

1. A competência para processar e julgar representação por doação de recursos acima do limite legal é do juízo ao qual se vincula o doador, haja vista que a procedência ou improcedência do pedido não alcança o donatário.

2.BRASIL. Nos termos do art. 81, §3º, da Lei 9.504/97, a aplicação das sanções nele previstas pressupõe que o ilícito eleitoral seja reconhecido em processo no qual se assegure a ampla defesa, o que ocorrerá em sua plenitude se a representação for julgada pelo juízo eleitoral do domicílio do doador.

3. BRASIL.Questão de ordem resolvida no sentido de não conhecer da representação e determinar remessa dos autos ao juiz eleitoral competente”(Processo 981-40.2011.600.0000 - Representação nº 98140 – Brasília/DF – Acórdão de 09/06/2011, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi- grifos no original). 99 _{SÃO PAULO (Estado) regulamentou a matéria mediante a edição do Decreto 54.704/09.}

A propósito, em que pese o fato da legislação prever a proibição de contratar com o poder público, não temos dúvidas de que essa restrição estende-se ao processo licitatório, até porque não haveria sentido de uma empresa encontrar-se proibida de contratar, por força da legislação eleitoral, que pudesse participar do certame e, apenas por ocasião da celebração do contrato, fosse obstada de assiná- lo.

Doutra parte, a Controladoria Geral da União, em razão do art. 18, § 1º, da Lei 10.683/03, detém competência para a aplicação de penalidade administrativa, em razão de omissão da autoridade competente, a saber:

Art. 18. À Controladoria-Geral da União, no exercício de sua competência, cabe dar o devido andamento às representações ou denúncias fundamentadas que receber, relativas a lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público, velando por seu integral deslinde. § 1o _{À Controladoria-Geral da União, por seu titular, sempre que} constatar omissão da autoridade competente, cumpre requisitar a

Artigo 1º - São competentes para aplicar a sanção de proibição de contratar com a Administração Pública estadual pelo período de até 3 (três) anos, estabelecida no artigo 72, § 8º, inciso V, da Lei federal nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998:

I - o Secretário do Meio Ambiente;

II - o Diretor-Presidente da CETESB - Companhia Ambiental do Estado de São Paulo;

Parágrafo único - A competência fixada por este artigo poderá ser delegada no âmbito do órgão ou entidade respectiva, mediante ato específico publicado no Diário Oficial do Estado.

Artigo 2º - A penalidade a que alude o artigo 1º deste decreto:

I - poderá ser aplicada isolada ou cumulativamente com outras sanções decorrentes de infrações administrativas ambientais, assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório;

II - será formalizada por despacho motivado, publicando-se no Diário Oficial do Estado extrato contendo os seguintes elementos:

a) origem e número do processo em que foi proferido o despacho;

b) prazo do impedimento para contratar com a Administração Pública estadual; c) fundamento legal da sanção aplicada;

d) nome ou razão social do punido, com o número de sua inscrição no cadastro da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Artigo 3º - Após o julgamento dos recursos ou transcorrido o prazo sem a sua interposição, a autoridade competente para aplicação da sanção providenciará a sua imediata divulgação no sítio “www.sancoes.sp.gov.br” - sistema eletrônico de registro de sanções, inclusive para o bloqueio da senha de acesso à Bolsa Eletrônica de Compras do Governo do Estado de São Paulo - Sistema BEC/SP e aos demais sistemas eletrônicos de contratação mantidos por órgãos ou entidades da Administração Pública estadual.

Artigo 4º - A aplicação da sanção indicada no artigo 1º deste decreto impede a contratação do infrator, por órgãos ou entidades da Administração Pública estadual, enquanto perdurarem os efeitos da punição.

Artigo 5º - O Secretário do Meio Ambiente e o Diretor-Presidente da CETESB poderão expedir normas complementares para orientação das ações a serem adotadas no cumprimento das disposições deste decreto.

Artigo 6º - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação. Palácio dos Bandeirantes, 21 de agosto de 2009

instauração de sindicância, procedimentos e processos administrativos outros, e avocar aqueles já em curso em órgão ou entidade da Administração Pública Federal, para corrigir-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa cabível.

O art. 18, § 1º, da Lei 10.683/03, é bastante claro ao conferir competência à Controladoria Geral da União para a utilização da figura jurídica da avocação, na hipótese da autoridade competente para aplicação de sanções se omitir em cumprir tal desiderato.

Contudo, no nosso sentir, não é caso de avocação. Avocação importa na possibilidade da autoridade superior chamar para si as funções originalmente atribuídas ao seu subordinado100.

Nesse sentido, inexistindo subordinação hierárquica entre a Controladoria Geral da União com os Ministérios subordinados à Presidência da República, entendemos que não se trata da avocação, mas de verdadeira impropriedade legislativa.

Finalmente, a Lei 12.529/11, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, dispondo, ainda, sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, também prevê em seu art. 38, inciso II, sanção restritiva do direito de licitar e contratar:

Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

[...]

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e

participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; (grifo nosso).

Tal qual a sanção decorrente da lei ambiental, a sanção prevista na novel legislação do CADE submete-se ao regime jurídico administrativo, impondo, pois, a instauração de processo administrativo, observado o contraditório e a ampla defesa.