Aspecto da defesa, da prestação e da participação dos direitos

Um esforço de sistematização dos direitos fundamentais em diversas vertentes nos ajuda a desenvolver outros estratagemas a respeito das teorias doutrinárias aptas a entender melhor estes direitos que estão positivados nas Cartas Políticas estatais.

Varias são as teorias, como por exemplo, a “teoria dos quatro status de Jellinek” 109_{, os direitos fundamentais como os de fazer ou não fazer, como} programáticos ou de liberdades, outrora analisados, e, mais ainda, os direitos fundamentais como defesa, prestação ou participação, agora analisado,

109 _{Nos idos do século XIX, Jellinek estruturou a doutrina dos 4 status em que o ser}

pode encontrar-se em face do Estado. Por exemplo, o individuo pode encontrar-se em posição de subordinação aos poderes estatais, caracterizando-se como detentor de deveres para com o Estado. Este possui a competência para vincular o individuo, por meio de ordens e proibições, este é o status subjectionis, ou status passivo. O status negativo, é a circunstância de o homem ter personalidade que exige esse desfrutar de um espaço de liberdade em face das ingerências dos Poderes Públicos. Ordena-se que os homens gozem de algum âmbito de ação desvencilhado do império estatal, já que como o próprio autor infere, a autoridade do Estado “é exercida sobre homens livres”. Quando o individuo tem o direito de exigir do Estado que atue positivamente, que realize uma prestação, este se vê com a capacidade de pretender que o Estado atue exatamente em seu favor, o seu status, é, pois, positivo ou status civitatis. E por fim, o último status, que este aduz de ativo, o individuo desfruta de competência para influir sobre a formação da vontade do Estado, como, por exemplo, quando vota, exercendo seus direitos políticos. São, estes, assim, os status, ou a Teoria de Jellinek in MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 178.

sobretudo por ser esta classificação ser a que nos relaciona com o próximo tópico do estudo: os direitos de liberdade em espécie.

Os direitos de defesa são aqueles observados por impor ao Estado um dever de abstenção, de não interferência, de não se intrometer no espaço autodeterminante de cada um, já que estes objetivam a limitação da ação do poder estatal, ou seja, vedam intervenções estatais no âmbito de liberdade, e sob este aspecto, exalam normas de competência negativa para esse poder. Com isso, não se pode estorvar o direito de exercício de liberdade, quer seja no amplexo material, quer juridicamente.

Visam proteger bens jurídicos com ações estatais que os afetem, assim, contra o direito a vida, o Estado não pode assumir comportamentos que interfiram na existência humana, ou na privacidade, como quando o Estado não poder divulgar certos dados íntimos das pessoas. Neste amplexo, o direito de defesa ganha forma de direito à não afetação dos bens protegidos.

Mas não é só isso, a uma vertente da defesa em uma pretensão de que não se extirpem certas posições jurídicas, ou seja, uma garantia ordenada a que o Estado não derrogue determinadas normas, ou ainda incluir a faculdade de não fruir da posição prevista nesta mesma norma. Como se explicitou logo no inicio, por exemplo, o direito de reunião implica igualmente o direito de não se reunir, ou ainda quando a Constituição Brasileira, no que tange ao direito de associação, infere que ninguém pode ser compelido a se associar ou a permanecer associado.110

A afronta a qualquer direito de defesa deve encontrar algum remédio no ordenamento jurídico, com vistas a compelir o Estado de se abster de praticar o ato inquinado e incompatível com estes direitos fundamentais ou ainda, quem sabe, anular o que já se praticou. É o que acontece, por exemplo, com o remédio constitucional fruto deste trabalho, o habeas corpus, pelo qual possui a finalidade básica de evitar ou fazer cessar a violência ou a coação ao direito básico e fundamental da liberdade de locomoção que decorre de alguma ilegalidade, abuso ou desvio de poder. Por isso, a importância da analise desse aspecto defensivo quanto a teoria geral dos direitos fundamentais, ela é a base do estudo de toda essa estrutura normativa desse direito em espécie.

Na nossa atual ordem jurídica estes direitos de defesa estão contidos basicamente no artigo quinto da Carta Politica Brasileira. Por exemplo, encaixam-se nessa categoria o de não ser obrigado a agir ou deixar de agir pelos Poderes Públicos senão em virtude de lei (inciso II), não ser submetido à tortura, nem a tratamento desumano ou degradante (inciso III), a liberdade de manifestação do pensamento (inciso IV), a liberdade de crença e de exercício de culto (inciso VI), a liberdade de expressão artística, cientifica e intelectual (inciso IX), a inviolabilidade da vida privada e da intimidade (inciso X), o sigilo de comunicações (inciso XII), a liberdade de exercício do trabalho, oficio ou profissão (inciso XIII), a liberdade de locomoção (inciso XV), a liberdade de associação para fins lícitos (inciso XVII), a proibição de penas de caráter perpetuo (inciso XLVII, “b:), dentre diversos outros ali elencados. Se percebendo, pois, que tais direitos se consubstanciam em praticamente todas as liberdades que advém da conduta humana de ser livre.

Já os direitos a prestação exigem que o Estado atue para diminuir desigualdades, ou seja, propiciando moldes para o futuro da sociedade. Eles partem do pressuposto pelo qual o Estado deve agir para libertar os indivíduos das necessidades, transmutem em direitos de promoção, podendo estabelecer uma “igualdade efetiva e solidária entre todos os membros da comunidade politica”, se inferindo pela intermediação da autoridade estatal, por isso, que favoreça as condições materiais indispensáveis ao desfrute efetivo das liberdades dos direitos anteriores de defesa.111 _{Os direitos a prestação,} segundo Gilmar Mendes 112, se subdividem de prestação jurídica e de prestações materiais.

Já em outra vertente, subsistem direitos fundamentais que se esgotam na satisfação pelo Estado de alguma prestação de natureza puramente jurídica, por exemplo, aquelas em que a Constituição define em normas jurídicas plenas ou de normas de organização e de procedimento (quando pune a pratica do racismo, no artigo quinto, inciso XLI, tortura e terrorismo, inciso XLIII).

Ou há outros direitos que dependem essencialmente da conformação do legislador infraconstitucional para ganharem plenitude, bem como que se

111 _{Ibidem, p. 181.} 112 _{Ibidem, pp. 182-188.}

condicionam a normas externas que definam seu significado ou modo de exercício. Dentro desse contexto, há direitos que necessitam da criação, por lei, de estruturas organizacionais, para que tenham efetividade. Todo esse quadro trata de normas de direitos a prestação jurídicas, adotando critérios de razoabilidade, entregue ao subjetivismo político e legiferante do Poder Legislativo.

Os clássicos direitos sociais ou direitos sociais a prestação em sentido estrito são os de prestações materiais, propostos com a fidúcia de diminuir desigualdades de fato em todo o contexto social, ensejando que a libertação das necessidades aproveite as liberdades do homem efetivamente por uma maior quantidade de pessoas, essencialmente daqueles que mais necessitam, por isso que consistem numa utilidade concreta, de bens ou serviços.

Alguns desses direitos possuem alta carga densificadora de normação, ou seja, são postas pela Lei maior de modo a se perceber o seu conteúdo com a clareza necessária nos quais se produzam seus efeitos, não necessitando da interposição legiferante externa, mas estes são exceções. A regra é que a maioria desses direitos dependa do legislador para produzir efeitos plenos, mas não só, de todo um planejamento, orçamentos e diversos outros amplexos governamentais.

E por fim, os direitos fundamentais de participação são postos pela doutrina ao lado dos referentes aos direitos de defesa e aos de prestação. Seriam aqueles direitos orientados a garantir a participação popular na formação democrática da nação, ou seja, são os direitos políticos, que estão alocados na Constituição Brasileira nos artigos 14 ao 16.113

Concluindo que nesse amplexo, os direitos fundamentais podem assim ser esquematizados:

113 _{Gilmar Mendes rememora que há uma discrepância doutrinaria quanto a este grupo}

de direitos fundamentais. Tanto Canotilho, quanto Alexy situam os diversos direitos políticos ou entre os direitos a prestação ou entre os de defesa. Com isso, não cogitam dos direitos de participação como um grupo especifico de direitos fundamentais. Mesmo quem adota essa terceira categoria não nega que esses direitos de participação possuem características mistas de direitos de defesa e direitos a prestação in MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 189.

Assim, perpassada essa parte propedêutica por excelência dos direitos fundamentais, em um contexto global, pelo qual encartou o direito de liberdade, interessante trazer à tona agora a investigação desse mesmo direito de forma específica e em espécie própria, retirando-o do todo e analisando-o de maneira apartada. Para após adentrar na proteção básica e necessária deste e, assim, chegar, no ponto especifico dessa defesa.