Aspectos gerais da responsabilidade dos notários e registradores

3.5.1. Da responsabilidade civil e da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não- tributação das atividades delegadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.” (ADI 3089, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-02 PP-00265 RTJ VOL-00209-01 PP-00069 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 25-58).

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―PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. ISS. SERVIÇO NOTARIAL. AUSÊNCIA DE NATUREZA PESSOAL. COBRANÇA DO TRIBUTO SOB A FORMA DE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SISTEMÁTICA DE RECOLHIMENTO DO ART. 9º, §1º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal. III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual os serviços notariais não possuem natureza pessoal, motivo pelo qual inviável a cobrança do ISS sob a forma de alíquotas fixas, não se aplicando a sistemática de recolhimento do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68. IV - O relator poderá, monocraticamente, dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema, a teor da Súmula n. 568/STJ. V - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Agravo Interno improvido.‖. (AgInt no REsp 1630011/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

Recente alteração legislativa aclarou discussão existente quanto à natureza da responsabilidade civil dos notários e registradores, se subjetiva ou objetiva. Com a nova redação do caput do art. 22, dada pela Lei n. 13.286/2016, restou evidente a natureza subjetiva desta responsabilidade:

―Art. 22. Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizem, assegurado o direito de regresso‖.

A Lei n. 6.015/1973, no art. 28, e a Lei n. 9.492/1997, no art. 38, já traziam, no entanto, previsão da responsabilidade dos oficiais de registro e tabeliães de protesto, respectivamente, exigindo a caracterização de dolo ou culpa para a responsabilização civil44.

Noutro ponto, quanto à aplicação do art. 37, §6º, da Constituição Federal, deve ser ressaltada a sua impropriedade, uma vez que a própria Carta Magna traçou um regime diferenciado para a responsabilização civil dos notários e registradores, deixando-o a ser definido em lei federal, segundo se depreende do art. 236, §1º, regra específica em relação àquele dispositivo. Outrossim, o §6º do art. 37 refere-se à responsabilidade das pessoas

jurídicas de direito público ou privado prestadoras de serviços públicos, e, no caso dos

notários e registradores, o que existe é a pessoa natural, delegatária do serviço. Nem mesmo a serventia possui personalidade jurídica e, por conseguinte, capacidade processual, como dantes mencionado.

Outro aspecto diz respeito à existência de um intenso debate sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078/1990, aos serviços notariais e registrais. A discussão circunda justamente a questão da definição de serviços dada pelo art. 3º, §2º, do CDC45, o qual os identificam como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo e mediante remuneração.

44 _{―Art. 28. Além dos casos expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os}

prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro. Parágrafo único. A responsabilidade civil independe da criminal pelos delitos que cometerem.‖. (Lei n. 6.015/1973).

Art. 38. ―Os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso‖. (Lei n. 9.492/1997).

45 _{―Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como}

Ocorre que os serviços notariais e registrais não podem ser considerados como inseridos no mercado de consumo, haja vista que não se trata de atividade estatal de natureza econômica e não está direcionada à mera obtenção de lucros, sendo o seu principal objetivo alcançar a segurança de fatos, atos e negócios jurídicos. No mais, a remuneração do serviço, mediante taxa, é devida apenas como contraprestação do serviço de interesse público prestado pelo Estado através de seus delegados.

Interessante é a lição de José Geraldo Brito Filomeno ao tratar dos serviços identificáveis como objeto das relações de consumo:

―Importante salientar-se, desde logo, que aí não se inserem os ‗tributos‘, em geral, ou ‗taxas‘ e ‗contribuições de melhoria‘, especialmente, que se inserem no âmbito das relações de natureza tributária. Não se há de confundir, por outro lado, referidos tributos com as ‗tarifas‘, estas, sim, inseridas no contexto dos ‗serviços‘ ou, mais particularmente, ‗preço público‘, pelos ‗serviços‘ prestados diretamente pelo Poder Público, ou então mediante sua concessão ou permissão pela iniciativa privada. O que se pretende dizer é que o ‗contribuinte‘ não se confunde com ‗consumidor‘, já que no primeiro caso o que subsiste é uma relação de Direito Tributário, inserida a prestação de serviços públicos, genérica e universalmente considerada, na atividade precípua do Estado, ou seja, a persecução do bem comum‖46

. (2004, p. 49).

Gustavo Fanti ainda acrescenta que ―diante do poder certificante dos órgãos da fé pública, por envolver o exercício de relevante parcela de autoridade do Estado, ousamos afirmar que o usuário do serviço qualifica-se como mero contribuinte de taxa remuneratória do serviço público prestado.‖ (2006).

Hércules Alexandre Costa Benício (2016, p. 373-374), diferentemente, sustenta ser possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços notariais e registrais, naquilo que couber, com fundamento no art. 22 do sobredito Código, equiparando tais serviços àqueles submetidos à concessão e permissão, por entender que a

transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.‖

46

Continua o autor, mais adiante, sobre a prestação de serviços públicos: ―Quando aqui se tratou do conceito de fornecedor, ficou consignado que também o Poder Público, como produtor de bens ou prestador de serviços, remunerados não mediante atividade tributária em geral (impostos, taxas e contribuições de melhoria), mas por tarifas ou ‗preço público‘, se sujeitará às normas ora estatuídas, em todos os sentidos, sendo aliás, categórico o seu art. 22.‖ (In: FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do

forma de remuneração dos serviços, se por taxa ou tarifa, não desnaturam a relação consumerista.

Entretanto, ainda neste trabalho, restou esclarecida a distinção entre os regimes de permissão ou de concessão com aquele a que se submete a prestação dos serviços notariais e registrais, estando o primeiro estipulado no art. 175 e o segundo, no art. 236, ambos da Constituição Federal.

A celeuma mostra-se mais complexa ainda quando se constata que o art. 6º, §2º, da Lei n. 11.882/200847, que trata das operações de arrendamento mercantil, entre outras coisas, dispensa qualquer registro público no certificado de registro de veículo automotor para que sejam produzidos efeitos jurídicos e determina que, em caso de descumprimento desta orientação, sejam impostos ao notários e registradores as penalidades do art. 56 e seguintes do CDC, além das penalidades do art. 32 da Lei n. 8.935/1994.

Nada obstante, esta previsão legal não importa dizer que os serviços notariais e registrais se qualificam como serviço inserido no mercado de consumo, mas, sim, que, por opção do legislador, se adotou a possibilidade de se impor aos notários e registradores punições previstas no CDC, simplesmente, em virtude da exigência do registro público em tais casos configurar uma onerosidade indevida e desnecessária para o consumidor que esteja adquirindo um veículo gravado com alienação fiduciária.

Portanto, não estava o legislador a chancelar uma possível incidência do CDC nos serviços notariais e registrais ou, até mesmo, buscando incluí-los como serviços de natureza consumerista no sentido do art. 3º, §2º. Trata-se apenas de mais um mecanismo de proteção do consumidor na aquisição de veículo sujeito a crédito ou financiamento no moldes descritos na Lei n. 11.882/2008 e, inclusive, inexiste qualquer óbice de que haja previsão de outras penalidades aos notários e registradores, além daquelas estipuladas na Lei n. 8.935/1994.

Outrossim, embora Gustavo Fanti (2006) e Bruno Miguel Costa Felisberto (2016, p. 43), considerem os serviços notariais e registrais como serviços uti universi, pelo simples fato do STF ter entendimento que se trata de serviço sujeito à cobrança de taxa, e

47 _{―Art. 6}o _{Em operação de arrendamento mercantil ou qualquer outra modalidade de crédito ou}

financiamento a anotação da alienação fiduciária de veículo automotor no certificado de registro a que se refere a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, produz plenos efeitos probatórios contra terceiros, dispensado qualquer outro registro público. [...]

§ 2o O descumprimento do disposto neste artigo sujeita as entidades e as pessoas de que tratam, respectivamente, as Leis nos 6.015, de 31 de dezembro de 1973, e 8.935, de 18 de novembro de 1994, ao disposto no art. 56 e seguintes da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, e às penalidades previstas no art. 32 da Lei no 8.935, de 18 de novembro de 1994.‖.

não de preço público ou tarifa, data vênia, não parece ser o mais acertado, considerando que os serviços de uso universal na definição clássica de Hely Lopes Meirelles (2009, p. 335) são aqueles prestados pela Administração para usuários indeterminados e, portanto, indivisíveis, a exemplo dos serviços de polícia, iluminação pública, calçamento, sendo, justamente por tal motivo, mantidos por imposto, e não taxa ou tarifa.

Ao contrário, os serviços notariais e registrais enquadram-se perfeitamente ao conceito de serviços uti singuli dado por Hely Lopes Meirelles, conforme se pode constatar no seguinte trecho ora transcrito:

―Serviços uti singuli ou individuais: são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, somo ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo domiciliares. Esses para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto.‖. (2009, p. 335).

Nesse desiderato, não é a definição do serviço como uti singuli ou uti universi que o classifica como um serviço regido pelo CDC, porém o fato de ser ou não uma atividade fornecida no mercado de consumo, segundo especifica o art. 3º, §2º deste Código.

No caso dos serviços notariais e registrais não se pode dizer que estão incluídos no mercado de consumo, seja porque não se tratam de uma atividade econômica, mas, sim, jurídica, seja porque o intuito estatal na sua prestação não é propriamente de lucro. Além disso, não se constata neles a voluntariedade das relações de consumo, considerando que as atividades desempenhadas pelo serviço notarial e, principalmente, registral são de caráter compulsório para o cidadão48.

48_{―Apesar do amplo espectro abarcado pela lei do consumo, meu entendimento é o de que não se aplica aos}

registradores. Sendo embora delegados do Poder públicos e prestadores de serviço, sua relação não os vincula ao ‗mercado de consumo‘ ao qual se destinam os serviços definidos pelo Código do Consumidor (art. 3º, §2º). Mercado de consumo é o complexo de negócios realizados no País com vistas ao fornecimento de produtos e serviços adquiridos voluntariamente por quem os considere úteis ou necessários. O serviço registrário, sendo em maior parte compulsório e sempre de predominante interesse geral, de toda sociedade, não se confunde com as condições próprias do contrato de consumo e a natureza do mercado que lhe corresponde.‖ In: CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos Comentada. 15. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 57.

O Superior Tribunal de Justiça49 já teve a oportunidade de discutir a questão, prevalecendo o entendimento de que os serviços extrajudiciais não se inserem entre aqueles definidos como serviço no CDC.

Ademais, interessante ressaltar que os serviços notariais e registrais possuem uma regulação específica, definida na própria Constituição Federal, no §1º do art. 236, quando submeteu esta atividade ao controle externo do Poder Judiciário e deixou à lei federal a regulamentação da responsabilidade civil e criminal de seus agentes delegados. Assim, apenas na hipótese de disposição legal expressa, como ocorreu no caso da Lei n. 11.882/2008, não há razão para se fazer incidir o regramento do CDC sobre tais serviços, seja porque não se inserem no mercado de consumo, seja porque já se encontram subordinados a um regime próprio de regulação, regulação esta, inclusive, intensa e contínua.

3.5.2. Da responsabilidade por ato de improbidade administrativa e da responsabilidade criminal

49

―PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TABELIONATO DE NOTAS. FORO COMPETENTE. SERVIÇOS NOTARIAIS. - A atividade notarial não é regida pelo CDC. (Vencidos a Ministra Nancy Andrighi e o Ministro Castro Filho). - O foro competente a ser aplicado em ação de reparação de danos, em que figure no pólo passivo da demanda pessoa jurídica que presta serviço notarial é o do domicílio do autor. - Tal conclusão é possível seja pelo art. 101, I, do CDC, ou pelo art. 100, parágrafo único do CPC, bem como segundo a regra geral de competência prevista no CPC. Recurso especial conhecido e provido.‖. (REsp 625.144/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 29/05/2006, p. 232).

Em seu voto condutor no aresto acima, o Ministro Humberto Gomes de Barros traz os seguintes apontamentos: ―[...]não se pode dizer que há serviço público prestado no ‗mercado de consumo‘, que é regido pela lei econômica da oferta e da procura e pautado pelas liberdades de concorrência e iniciativa próprias do mercado em geral. [...] Não existe um ‗mercado de consumo de serviços notários‘, pois, nesse campo, não há liberdade de concorrência e iniciativa. A chamada mão invisível da Economia, na célebre expressão de Adam Smith, não atua nesta seara, que é cercada de restrições legais, definições de ‗emolumentos‘ (com natureza de taxa), delimitações territoriais de atuação, fiscalizações externas etc. Propriamente, não há concorrência de mercado entre os notários, pois a Lei e o Estado (via Poder Judiciário), dirigem e fiscalizam a atividade notarial, impedindo uma livre concorrência entre os cartórios. [...] Capacidade de atuar livremente no mercado, sem intervencionismo estatal direto, é atributo do fornecedor. Quem presta serviço público típico (remunerado por tributo), não atua no mercado de consumo‘, insere-se num ‗mercado de contribuinte‘, com responsabilidade civil diferenciada fixada constitucionalmente (Art. 37, § 6º).‖.

Noutro aspecto, registre-se que, muito embora tenha constado na ementa do REsp n. 1.163.652/PE, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, Segunda Turma, julgado em 01/06/2010, DJe 01/07/2010, que ―O Código de Defesa do Consumidor aplica-se à atividade notarial‖, em nenhum momento do seu voto ou do julgamento, foi enfrentada esta questão, não restando clara a razão desta assertiva na ementa do decisum. Pode, ainda, ser encontrada a seguinte decisão do STJ sobre o tema: ―AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ATIVIDADE NOTARIAL - APLICABILIDADE DO CDC - IMPOSSIBILIDADE - DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO REUNIDO NOS AUTOS - SUMULA 7/STJ - ALEGAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO.‖. (AgRg no Ag 1155677/PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 07/10/2009).

Mencione-se, ainda, a responsabilização por ato de improbidade administrativa quando a conduta ilegal se amoldar a quaisquer das figuras da Lei n. 8.429/1992, vez que o notário e registrador, inclusive os seus prepostos, enquadram-se, perfeitamente, no conceito de agente público do art. 2º50, tendo em vista o vínculo jurídico que mantém com o Estado.

Ressalte-se, como anteriormente mencionado, que inexiste qualquer obstáculo à classificação dos notários e registradores, particulares em colaboração com o Poder Público, como agentes públicos. Neste sentido, esclarece Sílvio Luís Ferreira da Rocha:

―‗Agentes públicos‘ é expressão que designa genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda que o façam episodicamente, tais como agentes políticos,

servidores estatais, particulares em colaboração com a Administração.‖. (2013,

p. 211-212).

O regime jurídico em que estão imersos os notários e registradores não permitem outra conclusão, considerando que a atividade por eles prestada é de natureza pública e é remunerada por meio de taxa, além da submissão a um forte controle pelo Poder Judiciário, além do fato de serem investidos na sua delegação após a aprovação em concurso público.

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, encontra-se a confirmação da possibilidade dos notários e registradores sofrerem as sanções da Lei n. 8.429/1992:

―[...] 2. Consoante a jurisprudência do STJ e a doutrina pátria, notários e registradores estão abrangidos no amplo conceito de "agentes públicos", na categoria dos "particulares em colaboração com a Administração". [...]6. Os aspectos acima elencados revelam-se suficientes a justificar a inclusão dos notários e registradores, como "agentes públicos" que são, no campo de incidência da Lei nº 8.429/1992.‖51

.

50

―Art. 2º. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.‖

51 _{(REsp 1186787/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe}

Do mesmo modo, quanto à responsabilidade criminal, os notários e registradores enquadram-se no conceito amplo de ―funcionário público‖52 trazido pelo Código Penal, visto que, indiscutivelmente, exercem função pública, e, em virtude disso, a eles pode ser aplicado, naquilo que couber, a legislação relativa aos crimes contra a Administração Pública, na forma do art. 24, caput, da Lei n. 8.935/199453.

3.5.3. Da responsabilidade administrativa ou disciplinar

A responsabilidade administrativa ou disciplinar tem lugar quando se evidenciam o cometimento de infrações disciplinares pelos notários e registradores (art. 31 da Lei n. 8.935/1994).

Há de se ressaltar, por oportuno, que a apuração da reponsabilidade administrativa ou disciplinar inclui-se dentro do poder fiscalizatório do Poder Judiciário, no exercício da função administrativa que lhe fora atribuída pela Constituição Federal, distinguindo-se da análise da responsabilidade civil e criminal que é feita pelo mesmo Poder Judiciário, mas no âmbito da atividade jurisdicional que lhe é própria.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro enquadra os prestadores dos serviços notariais e registrais como particulares em colaboração com o Poder Público, os quais desempenham função pública em nome próprio e sem vínculo empregatício, porém sob fiscalização estatal, com remuneração decorrente dos pagamentos dos terceiros usuários do serviço, e não dos cofres públicos (2017, p. 688).

Em tal diapasão, especifica Sílvio Luís Ferreira da Rocha (2013, p. 216-217) que os particulares em colaboração com a Administração subdividem-se em “prestacionistas” ou “delegados” de funções ou serviços. Os primeiros agem como se fosse um participante do Estado, apesar de não o integrar, sendo exemplos os requisitados (membros de mesas receptoras de votos, recrutas do serviço militar obrigatório, advogados indicados à prestação de assistência jurídica aos necessitados), os contratados e os gestores

públicos (particulares que, de forma espontânea, se encarregam de funções públicas,

momentânea e transitoriamente, na falta ou impedimento de agente público). Os segundos,

52 _{―Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou}

sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.‖