UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
II CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO
CONTROLE EXTERNO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO PELO PODER JUDICIÁRIO
Giselle Priscila Cortez Guedes Draeger
Natal/RN 2017
GISELLE PRISCILA CORTEZ GUEDES DRAEGER
CONTROLE EXTERNO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO PELO PODER JUDICIÁRIO
Monografia apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para a obtenção do título de especialista em Direito Administrativo.
Orientador: Professor Doutor Vladimir da Rocha França
Natal/RN 2017
Catalogação da Publicação na Fonte. UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA Draeger, Giselle Priscila Cortez Guedes.
Controle externo dos serviços notariais e de registro pelo poder judiciário / Giselle Priscila Cortez Guedes Draeger. - Natal, 2017.
108f.: il.
Orientador: Prof. Dr. Vladimir da Rocha França.
Monografia (Especialização em Direito Administrativo) – Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Pós-graduação em Direito Administrativo.
1. Serviços notariais - Registrais – Monografia. 2. Regime Jurídico – Monografia. 3. Controle Externo - Poder Judiciário - Monografia. 4. Competência Administrativa - Monografia. 5. Limites - Monografia. I. França, Vladimir da Rocha. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.
A Deus e à Virgem Santíssima A Odinei Wilson Draeger A Oliver Guedes Draeger À Maria Isabel Guedes Draeger À Maria Clara Guedes Draeger
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, ao Bom Deus e à Virgem Santíssima que não me abandonaram nesse novel desafio.
Agradeço a todos os meus familiares, em especial àqueles de quem tive que sacrificar o convívio de sempre e que, com amor, me dispensaram imensa compreensão.
Agradeço aos professores do Curso de Especialização em Direito Administrativo e, principalmente, ao meu orientador, pela dedicação e compromisso com os seus alunos.
Agradeço aos colegas de turma pelo intercâmbio de conhecimento e disposição em ajudar.
Agradeço aos servidores da Secretaria do Curso que, diuturnamente, estiveram de prontidão para prestar auxílio em qualquer necessidade.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo o estudo do controle externo da atividade notarial e registral pelo Poder Judiciário, em cumprimento à competência administrativa que lhe fora conferida pelo §1º do art. 236 da Constituição Federal, identificando no que consiste esta função fiscalizatória e os seus limites, além de perpassar pela análise do regime jurídico atribuído a tais serviços. Como metodologia de trabalho, adotou-se a pesquisa bibliográfica, legislativa e jurisprudencial, inclusive de diversas decisões administrativas sobre a temática abordada. Em conclusão, constatou-se que os serviços notariais e registrais não se amoldam ao conceito de serviços público em sentido estrito, embora lhes sejam aplicáveis diversos princípios do regime jurídico de direito público. Nada obstante apresentem alguma semelhança com o regime de concessão e permissão, com eles não se confundem. Os notários e registradores exercem a atividade delegada em caráter privado, sendo considerados como particulares em colaboração com o Poder Público. Estes agentes delegados são independentes na tarefa de orientar e aconselhar os usuários dos serviços, de qualificar os títulos apresentados e de redigir os atos notariais. Enquadram-se no conceito de agentes públicos e, por conseguinte, respondem por ato de improbidade administrativa e se submetem à legislação dos crimes contra a Administração Pública. As serventias não possuem personalidade jurídica e a responsabilidade civil é imposta diretamente aos notários e registradores, de forma subjetiva, não sendo aplicável, neste ponto, o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que estes serviços não se inserem no mercado de consumo. A função administrativa exercida pelo Poder Judiciário em face destes serviços consiste em amplos poderes fiscalizatórios, sendo considerada por alguns como um verdadeiro poder regulatório. Estão incluídos nesta competência administrativa uma função fiscalizatória stricto sensu, o poder disciplinar e o poder normativo. A primeira função consiste nas inspeções e vistorias periódicas feitas nas serventias pelos órgãos fiscalizadores. O poder disciplinar refere-se à apuração de infrações disciplinares e à imposição de sanções individualizadas, com respeito à devida processualidade administrativa, contraditório, ampla defesa e culpabilidade. O poder normativo deve ser dirigido à edição de regras técnicas atinentes aos serviços e relacionadas com a função fiscalizatória, buscando a concretização dos princípios norteadores da atividade, tais como a eficiência e segurança, dando-lhes uniformidade. O destaque é para o poder normativo do Conselho Nacional de Justiça que pode ser
executado de forma primária, com a edição de ―atos regulamentares‖, na forma do art. 103-B, §4º, I, da Constituição Federal, devendo, entretanto, respeitar os princípios da preferência de lei e da reserva legal, tendo sempre em vista, também, o princípio da juridicidade administrativa. O Estado responde civilmente pelos atos lesivos decorrentes da atividade notarial e registral, entretanto de forma subsidiária, podendo ser objetiva ou subjetiva a sua responsabilidade, conforme a natureza do ato antijurídico causador do dano, com respaldo na doutrina jurídica administrativista mais clássica.
Palavras-chave: Serviços notariais e registrais. Regime Jurídico. Controle Externo pelo Poder Judiciário. Competência Administrativa. Limites.
ABSTRACT
This study aims to examine the external control of the notarial and registry activities by the Judiciary, in compliance of the administrative jurisdiction conferred by art. 236, §1º, of the Federal Constitution, identifying this audit function and its limits, beyond the analysis of the juridical regime assigned to those services. Working methodology was the research of bibliography, legislation and jurisprudence, including several administrative decisions about the subject. In conclusion, it was verified that notarial and registry services do not fit to the strict sense concept of public service, although the public juridical regime was applicable. However they have some resemblance to the concession and permission regime, they are not confused with them. Notarial and registry officers exercise delegated activity in a private character, and they are considered as individuals in collaboration with the Public Government. These delegated agents are independent to orientate and advise people, to qualify documents and compose notarial acts. They adjust themselves to concept of public agents and, therefore, they may incur in administrative improbity and are subject to criminal legislation against Public Administration. The offices do not have legal personality and the civil liability is directly imposed to notaries and registrars, subjectively, not being applicable the Consumer Defense Code, because these services are not included in consumption market. The administrative function developed by Judiciary on these services consists of extensive audit powers, considered by some as a true regulatory power. In this administrative competence are included stricto sensu audit function, disciplinary power and normative power. The first function consists in periodic inspections and supervisions made by the audit organs. The disciplinary power refers to disciplinary infractions investigation and the imposition of individualizes punishment, respecting the administrative due process of law, contradictory, ample defense and culpability. The normative power is directed to the edition of technical rules related to the audit function, concretizing principles of the activity, such as efficiency and safety, giving uniformity. An important mention is for Conselho Nacional de Justiça normative power, which can be primary executed, with the edition of ―regulatory acts‖, according art. 103-B, §4º, I, of the Federal Constitution, but, therefore, must comply with the principles of preference of law and legal reserve, in also view of the principle of administrative juridicity. The State is civilly responsible for injurious acts committed in notarial and registry activity in a
subsidiary form and its liability can be objective or subjective, depending on the nature of the illegal act that causes the damage, based by the classic administrative doctrine.
Keywords: Notarial and registry services. Juridical regime. External control by Judiciary. Administrative competence. Limits.
SUMÁRIO
RESUMO ... 5
ABSTRACT ... 7
I. INTRODUÇÃO ... 11
II – REGIME JURÍDICO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS ... 13
1. ORIGEM DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL BRASILEIRA ... 13
2. A NATUREZA JURÍDICA DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS ... 16
3. O REGIME JURÍDICO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LEGISLAÇÃO EM VIGOR ... 22
3.1. Características gerais da atividade notarial e registral ... 22
3.2. Da delegação da atividade notarial e registral ... 25
3.3. Os notários e registradores como particulares em colaboração com o Poder Público ... 27
3.4. Da remuneração da atividade notarial e registral e do imposto sobre serviços de qualquer natureza ... 29
3.5. Aspectos gerais da responsabilidade dos notários e registradores ... 31
3.6. A independência dos notários e registradores ... 41
III. CONTROLE EXTERNO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS PELO PODER JUDICIÁRIO ... 43
1. A COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA DO PODER JUDICIÁRIO EM FACE DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS ... 45
2. A FUNÇÃO FISCALIZATÓRIA STRICTO SENSU DO PODER JUDICIÁRIO SOBRE OS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS ... 49
3. O PODER NORMATIVO DO PODER JUDICIÁRIO SOBRE OS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS ... 50
4. O PODER DISCIPLINAR DO PODER JUDICIÁRIO EM FACE DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES ... 57
IV. LIMITES DO CONTROLE EXTERNO DO PODER JUDICIÁRIO SOBRE OS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS ... 60
1. LIMITES DA FUNÇÃO NORMATIVA DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO ENCARREGADOS DA FISCALIZAÇÃO ... 60
2. LIMITES À IMPOSIÇÃO DE INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES ... 63
3. PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER DISCIPLINAR ... 65
4. DECISÕES DO CNJ COM REFLEXOS SOBRE A ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL ... 67
V – A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR ATOS DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES ... 76
1. NOÇÃO GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 76 2. ASPECTOS RELEVANTES PARA A IDENTIFICAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS ANTIJURÍDICOS
DECORRENTES DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL ... 77 3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS LESIVOS
ATRIBUÍVEIS AO SERVIÇO NOTARIAL E REGISTRAL NA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ ... 80 VI. CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 84 VII. REFERÊNCIAS ... 90
I. INTRODUÇÃO
Um grande desafio vivenciado pelo Poder Judiciário é o desempenho da tarefa que lhe foi conferida pela Constituição Federal, no seu art. 236, §1º, consistente na fiscalização dos serviços notariais e de registro, diante das diversas peculiaridades que envolvem a atividade e pelo fato de se tratar de função eminentemente administrativa e, portanto, estranha à função jurisdicional própria desse Poder.
Todavia, por se tratar de verdadeira competência administrativa, não é dado ao Poder Judiciário renunciá-la ou transferi-la, devendo adotar os meios necessários para bem executá-la para alcançar o fim último desse controle, que é, precipuamente, garantir aos usuários dessa atividade notarial e registral um serviço seguro, eficiente e célere.
A despeito desses serviços serem prestados em caráter privado e em nome próprio do agente delegado, inexiste qualquer desvirtuamento da natureza pública da função e, além disso, a remuneração do titular do serviço é feita através de emolumentos, classificados como taxa, circunstâncias estas que exigem uma contínua e eficaz fiscalização pelo Poder Judiciário.
Esta fiscalização é ampla e há até quem identifique nela um poder regulatório, com características semelhantes àquele encontrado nas agências reguladoras, uma vez que, além da fiscalização propriamente dita, também compete ao Judiciário a outorga dos serviços, o exercício de função normativa, de função disciplinar ou sancionadora, pautando suas condutas, cada vez mais, nas balizas da conciliação e recomendação.
Preliminarmente, o estudo teve por objeto conhecer o regime jurídico dos serviços notariais e registrais, em capítulo com essa mesma nomenclatura, partindo-se da origem desta atividade no País, mediante um breve histórico, seguido de uma análise da natureza jurídica desses serviços.
Aprofundando o exame do regime jurídico dos serviços notariais e registrais, promoveu-se uma análise em vista da Constituição Federal e da legislação em vigor, com peculiar destaque para as características gerais do serviço e sua delegação, a classificação dos notários e registradores como particulares em colaboração com o Poder Público, a remuneração dessa atividade e a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza.
Seguiu-se com a apreciação da responsabilidade dos notários e registradores, em peculiar ênfase para a responsabilidade civil e a inaplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor a esses serviços e algumas percepções sobre a incidência da responsabilidade por ato de improbidade administrativa e a responsabilidade criminal.
Nessa marcha, adentrou-se no tema da responsabilidade administrativa ou disciplinar e, finalizando o capítulo II, foi apreciada a questão da independência dos notários e registradores.
No capítulo III, o foco direcionou-se ao discernimento do controle externo dos serviços notariais e registrais, tendo como introito a definição da competência administrativa atribuída ao Poder Judiciários e, em continuidade, a identificação da função fiscalizatória stricto sensu, o poder normativo e o poder disciplinar.
Prosseguindo no estudo, restou evidenciada a necessidade de um exame dos limites desse controle externo, o que foi tratado no capítulo IV, com realce para os limites da função normativa dos órgãos encarregados da fiscalização, os limites na definição de infrações e sanções disciplinares, as decisões do Conselho Nacional de Justiça com esse viés restritivo de sua atuação e os princípios limitadores do poder disciplinar.
Como fechamento do tema, abordou-se a responsabilidade civil extracontratual do Estado por atos dos notários e registradores, no capítulo V, traçando uma noção geral da responsabilidade civil do Estado, os aspectos relevantes para a identificação dessa responsabilidade e suas características e, no mais, a investigação da jurisprudência do STF e do STF a respeito do assunto.
O vertente trabalho adotou a metodologia apregoada pela dogmática jurídica, utilizando como base empírica o sistema do direito positivo brasileiro1.
II – REGIME JURÍDICO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS 1. ORIGEM DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL BRASILEIRA
No curso da história, a primeira figura que mais se assemelha ao notário e registrador dos dias atuais são os escribas existentes nas sociedades egípcia, grega e hebreia. Cabia-lhes as atribuições de registrar fatos públicos e privados.
Em Roma, tais funções tornaram-se mais desenvolvidas e necessárias, conforme o avanço da civilização, com destaque para os registradores e seus auxiliares que escreviam mediante o uso de abreviaturas e notas2, utilizando-se de tábulas para tanto, sendo daí a origem da designação “notário” e “tabelião”.
Os imperadores bizantinos Arcádio e Honório foram os primeiros a transformar a função dos tabeliães em cargos públicos, com o objetivo de reprimir eventuais abusos e extorsões (MACHADO, 1904, p. 17), sendo seguidos pelo imperador Justiniano que, com a compilação das leis vigentes no Corpus Iuris Civilis, tornou a atividade uma profissão regulamentada e sistematizada, mediante a atribuição de deveres e previsão de substitutos, além da previsão dos primeiros protocolos e do depósito dos documentos em ata pública (KÜMPEL et al, 2017, 72-77).
Da mesma forma, na França, os reis Carlos Magno e São Luiz, em suas respectivas épocas, reorganizaram a classe do notariado, definindo regras de sua atuação (MACHADO, 1904, p. 14-15).
Portugal recebeu influência do notariado romano, em especial da Universidade de Bolonha, sendo encontrada na última compilação das Ordenações Filipinas de 1603, o “regimento dos tabelliães de notas, as principaes disposições relativas ao officio”3, trazendo disciplina para os casos de faltas ou erros cometidos pelos tabeliães.
Após a independência do Brasil, tem-se a edição da Lei de 11 de outubro de 1827, a qual regula o provimento dos ofícios de Justiça e da Fazenda, os quais deixam de ser conferidos como título de propriedade, exigindo-se que aqueles a ser nomeados tenham idoneidade para tanto.4
2―Diz-se que Marcus Tullius Tiron, escravo de Cicero [sic], depois liberto, no proposito [sic] de reproduzir os discursos de seu protector [sic], inventou siglas abreviativas que representavam orações, períodos ou trechos inteiros‖. In: MACHADO, Joaquim de Oliveira. Novíssima Guia Prática dos Tabelliães ou o
Notariado no Brazil e a necessidade de sua reforma. 2. ed. Rio de Janeiro: H. Garnier, Livreiro-Editor, 1904.
P. 14.
3
Ord. Liv. I. Título 78. (Ibidem, p. 15).
4 “Art 1º Nenhum officio de Justiça, ou Fazenda, seja qual fôr a sua qualidade, e denominação, será conferido
No Direito Brasileiro5, mesmo após proclamada a República, houve um silêncio legislativo sobre o regime jurídico desta atividade que somente veio a ser rompido, parcialmente, com o Decreto n. 2.579, de 16 de agosto de 1897, que conferiu, em seu art. 18, §1º, ao Presidente da Câmara Civil do Tribunal Civil e Criminal a atribuição de rubricar os livros dos tabeliães e lhes impor penas disciplinares, além de conhecer as suspeições a eles opostas. Até então, havia discussão se os tabeliães estavam submetidos à Justiça Federal ou Local, o que restou esclarecido com tal decreto, pois, no extinto império, eram estes funcionários gerais em todo o Brasil (MACHADO, 1904, p. 23), perdurando ainda o debate sobre o fato de se tratarem de funcionários públicos ou não.
A remuneração destes funcionários era feita de forma direta e indireta, tanto pelos cofres públicos como pelo recebimento dos emolumentos fixados em tabelas (MACHADO, 1904, p. 20).
O Código Civil de 1916 também não trouxe nenhuma inovação sobre a atividade notarial e registral, propriamente dita, prevalecendo, em razão da lacuna legislativa, o disposto nas Ordenações do Reino, que se aplicavam por imposição do art. 1º da Lei de 20 de outubro de 18236.
No âmbito constitucional, a matéria foi tratada, primeiramente, através da Emenda Constitucional n.º 7, de 13 de abril de 1977, que acresceu o art. 206 à Emenda Constitucional n. 01, de 17 de outubro de 1969, tornando oficializadas as serventias do foro judicial e extrajudicial com remuneração exclusiva de seus servidores pelos cofres públicos, ressalvada a situação dos então titulares, vitalícios ou nomeados em caráter efetivo7.
―Art 2º Todos os officios de justiça, ou Fazenda, serão conferidos, por titulos de serventias vitalicias, ás pessoas, que para elles tenham a necessaria idoneidade, e que os sirvam pessoalmente; salvo o acesso regular, que lhes compedir por escala nas repartições, em que o houver‖.
5 “Como já vimos, ao tempo do Brasil-Colônia, o direito português emanava quase todo de ordenações
editadas pelo Rei. Sendo, pois, o Brasil colônia de Portugal, as ordenações que lá vigiam passaram a viger aqui também, transformando-se na principal fonte do direito no Brasil, onde tiveram vida por longo período, chegando as Ordenações Filipinas a serem aplicadas até o século XX”. In: BRANDELLI, Leonardo. Teoria
Geral do Direito Notarial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 35.
6 ―Art. 1o As Ordenações, Leis, Regimentos, Alvarás, Decretos, e Resoluções promulgadas pelos Reis de Portugal, e pelas quaes o Brazil se governava até o dia 25 de Abril de 1821, em que Sua Magestade Fidelissima, actual Rei de Portugal, e Algarves, se ausentou desta Côrte; e todas as que foram promulgadas daquella data em diante pelo Senhor D. Pedro de Alcantara, como Regente do Brazil, em quanto Reino, e como Imperador Constitucional delle, desde que se erigiu em Imperio, ficam em inteiro vigor na pare, em que não tiverem sido revogadas, para por ellas se regularem os negocios do interior deste Imperio, emquanto se não organizar um novo Codigo, ou não forem especialmente alteradas‖.
7 ―Art. 206.Ficam oficializadas as serventias do foro judicial e extrajudicial, mediante remuneração de seus
servidores exclusivamente pelos cofres públicos, ressalvada a situação dos atuais titulares, vitalícios ou nomeados em caráter efetivo.
§ 1º Lei complementar, de iniciativa do Presidente da República, disporá sobre normas gerais a serem observadas pelos Estados e pelo Distrito Federal na oficialização dessas serventias.
Em seguida, a matéria foi tratada na Emenda Constitucional n.º 22, de 29 de junho de 19828, que acrescentou e alterou artigos da Constituição Federal vigente (1967), passando a ser exigida a realização de concurso público de provas e títulos para o provimento das serventias extrajudiciais, na forma da legislação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; ficando efetivados os substitutos que, investidos na forma da lei, contassem com cinco anos de exercício até 31 de dezembro de 1983.
Embora fossem considerados, até então, como funcionários públicos vinculados ao Poder Judiciário, principalmente no campo disciplinar, distinguiam-se dos demais auxiliares da Justiça, pois, de fato, não eram integrantes daquele Poder, sendo conhecidos como servidores extrajudiciais.
Com a Constituição Federal de 1988, os serviços notariais e de registros foram definidos como atividade exercida em caráter privado9, por delegação do Poder Público, sendo a sua remuneração realizada através da cobrança de emolumentos, submetida à fiscalização do Poder Judiciário10.
Após, a Lei nº 8.935/1994 passou a disciplinar os serviços notariais e de registro em todo o País, definindo-os como aqueles “de organização técnica e administrativa destinados a garantir publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”, exercidos por profissionais do Direito, dotados de fé pública.
§ 2º Fica vedada, até a entrada em vigor da lei complementar a que alude o parágrafo anterior, qualquer nomeação em caráter efetivo para as serventias não remuneradas pelos cofres públicos.
§ 3º Enquanto não fixados pelos Estados e pelo Distrito Federal os vencimentos dos funcionários das mencionadas serventias, continuarão eles a perceber as custas e emolumentos estabelecidos nos respectivos regimentos‖.
8 ―Art. 207 - As serventias extrajudiciais, respeitada a ressalva prevista no artigo anterior, serão providas na
forma da legislação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, observado o critério da nomeação segundo a ordem de classificação obtida em concurso público de provas e títulos.‖.
―Art. 208 - Fica assegurada aos substitutos das serventias extrajudiciais e do foro judicial, na vacância, a efetivação, no cargo de titular, desde que, investidos na forma da lei, contem ou venham a contar cinco anos de exercício, nessa condição e na mesma serventia, até 31 de dezembro de 1983.‖. (Emenda Constitucional n.º 22/1982).
9 Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.602-0 MG, o Supremo Tribunal Federal ratificou o
entendimento de que os delegatários dos serviços notariais e registrais não são ocupantes de cargo público e, por conseguinte, não integram o regime jurídico dos servidores públicos, não se lhes aplicando regras como a da aposentadoria compulsória, por exemplo.
10 ―Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder
Público.
§ 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses‖.
Relativamente à remuneração dos serviços, deve-se citar a Lei Federal 10.169/2000, que traz regramento geral sobre a fixação dos emolumentos e sua cobrança a ser respeitada pelas legislações estaduais.
Há, ainda, no ordenamento jurídico brasileiro, a Lei n. 6.015/1973 que dispõe sobre os registros públicos e a Lei n. 9.492/1997 que regulamenta o protesto de títulos e de outras dívidas.
2. A NATUREZA JURÍDICA DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS
O Poder Público pode prestar os serviços de sua titularidade diretamente, de forma centralizada, pode transferir esta mesma titularidade a outrem ou, ainda, transferir apenas a execução do serviço.
A transferência da titularidade do serviço ocorre nos casos de sua outorga a autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, através de lei. Já a mera transferência de sua execução é feita em favor de particulares, mediante regulamentação e controle do Poder Público, a exemplo das concessionárias e permissionárias.
O serviço notarial e registral é justamente uma hipótese de delegação da execução do serviço a um particular, de modo que, embora pública a função desempenhada, esta é prestada em caráter privado, mas não sem uma alta regulação e fiscalização estatal11.
Uma particularidade a ser observada é que se trata de um serviço que somente pode ser prestado em caráter privado por ter sido esta a escolha do constituinte.
Então, apesar de ser o Estado o titular do serviço, tanto que ele é objeto de delegação, e somente se pode delegar aquilo de que se é titular, a Constituição não permitiu que este serviço fosse prestado diretamente pelo Estado, prevendo única e exclusivamente a sua prestação através de um particular, aprovado em concurso público de provas e títulos, ressaltando, inclusive, que nenhuma serventia deveria ficar vaga por mais de seis meses.
Assim, tem-se uma delegação constitucional, em face da qual o Poder Público transfere para o particular a gestão de atividade pública, consistente esta, basicamente, na
11
Há serviços públicos essenciais que são delegáveis a particulares, e nada impede que o sejam, desde que o Poder Público não se abstenha de controlá-los e fiscalizá-los.‖. In: CARVALHO FILHO, José dos Santos.
emissão de atos que confiram publicidade, segurança, autenticidade e eficácia a atos e fatos jurídicos12 ocorridos na vida dos indivíduos.
Nada obstante exista consenso de conceituar o serviço notarial e registral como função pública13, particularmente à sua classificação como serviços públicos, há uma grande polêmica, justamente em virtude das várias definições de serviço público encontradas na doutrina.
Salvo na hipótese de se adotar um conceito amplo de serviço público, a exemplo do que faz Luís Paulo Aliende Ribeiro (2009, 50), que utiliza o conceito apresentado por Edmir Netto de Araújo14, não é possível enquadrar tais serviços como públicos, por lhes faltar o critério material15, consistente este na prestação de uma atividade
material.
Ricardo Dip (2011, 25), embora falando especificamente sobre registros públicos, enuncia que, sendo estes devotados à consecução de alguma forma de segurança jurídica, podem ser compreendidos no âmbito do conceito large sumpto de serviço público, mas, se adotado o conceito restrito de serviço público, relacionado à organização e atividades estatais de prestação material, por se tratar de função pública referível à atividade jurídica do Poder Público, estaria excluído desta definição.
12 ―O Direito Civil faz distinção entre ato e fato; o primeiro é imputável ao homem; o segundo decorre de
acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente.‖. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30. ed. Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 231.
13 ―Delegação é a outorga, a transferência, a outrem, do exercício de atribuições que, não fora por isso,
caberiam ao delegante. Ou seja: os ‗serviços‘ notariais e os de registro (que melhor se diriam ‗funções‘ ou ‗ofícios‘, como em seguida se aclarará) correspondem, em si mesmos, a uma atividade estatal, pública. A circunstância de deverem, por imperativo constitucional, ser desempenhados por terceiros, longe de destituir-lhe tal qualidade, pelo contrário, confirma-destituir-lhes dita natureza, pois: ‗Nemo transfere potesti plus quam
habet’.‖ In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. A competência para criação e Extinção de Serviços Notariais e de Registro e para Delegação para Provimento desses Serviços. Revista de Direito Imobiliário n.
47, ano 22 jul./dez. de 1999. p. 198.
14 De acordo com Edmir Netto de Araújo: ―...serviço público é toda atividade exercida pelo Estado ou por
quem lhe faça as vezes, para a realização direta ou indireta de suas finalidades e das necessidades e comodidades da coletividade, ou mesmo conveniências do Estado, tudo conforme definido pelo ordenamento jurídico, sob regime peculiar, total ou parcialmente público, por ele imposto.‖ In: RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da Função Pública Notarial e de Registro. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 50. Segundo Luís Paulo Aliende Ribeiro, outro fundamento para a caracterização desta natureza dos serviços é o disposto no art. 145, II, da Constituição Federal, que estabelece a possiblidade de instituição de taxas pela utilização de serviços públicos específicos e divisíveis, como ocorre com os serviços notariais e registrais que, ainda que se caracterizem como atividade jurídica, são remunerados por emolumentos, cuja natureza tributária, de taxa, tem por pressuposto a prestação de serviços públicos. (Ibidem, p. 50).
15
―Pode-se, em conclusão, firmar que, na acepção objetiva, o serviço público define-se em razão da natureza
da atividade ou tarefa. É o fato de corresponder a uma necessidade de interesse geral, é a circunstância de se
impor como exigência da coletividade, cuja satisfação incumbe ao Pode Público prover, ainda quando não o faça diretamente, o elemento que se encontra por detrás de todas as noções objetivas de serviço público.‖ (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Serviço Público e Concessão de Serviço Público. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 36).
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, por sua vez, esclarece que “não se deve confundir função pública, atividade jurídica do Estado, com serviço público, prestação material de coisa e comodidade.” (2007, p. 187).
É por isso que Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que melhor seria que tais serviços tivessem sido designados pela Constituição como “ofícios” ou “funções”, “já que se tratam do desempenho de atividade jurídica e não material como ocorre com os „serviços públicos‟.” (1999, p. 198).
Realmente, constata-se que o Constituinte ora utiliza a expressão ―serviços‖16, ora ―atividade‖17, no art. 236, revelando que está as indicar, de fato, como sinônimos, exatamente no sentido de função, de atribuições.
O Ministro Carlos Ayres Britto, no julgamento da ADIn. 3.151/MT, bem ressalta a função pública desta atividade, que, por sua vez, não se caracteriza como “serviço público”:
“Numa frase, então, serviços notariais e de registro são típicas atividades estatais, mas não são serviços públicos, propriamente. Inscrevem-se, isto sim, entre as atividades tidas como função pública lato sensu, a exemplo das funções de legislação, diplomacia, defesa nacional, segurança pública, trânsito, controle externo e tantos outros cometimentos que, nem por ser de exclusivo domínio estatal, passam a se confundir com serviço público”18.
Segundo a Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é o Estado quem escolhe as atividades que se definem como serviço público, através da lei, havendo indicação dos serviços públicos na própria Constituição nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, §2º19. (2017, p. 138).
16 ―Do latim servitium (condição de escravo), exprime, gramaticalmente, o estado de que é servo,
encontrando-se no dever de servir, ou de trabalhar para tanto. Extensivamente, porém, a expressão designa hoje o próprio trabalho a ser executado, ou que se executou, definindo a obra, o exercício do ofício, o
expediente, o mister, a tarefa, a ocupação, ou a função.”. In: SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 751.
17
―Designa a soma de ações, de atribuições, de encargos ou de serviços desempenhados pela pessoa.‖ (Ibidem, p. 92).
18 Esclarece, ainda, o Ministro que ―as atividades em foco deixaram de figurar no rol dos serviços públicos
que são próprios da União (incisos XI e XII do art. 21, especificamente). Como também não foram listadas enquanto competência material dos Estados, ou dos Municípios (arts. 25 e 30, respectivamente). Nada obstante, é a Constituição mesma que ai tratar do tema já no seu derradeiro título permanente (o de número IX), sob a denominação de ‗DISPOSIÇÕES GERAIS‘‖. (ADI 3151, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2005, DJ 28-04-2006 PP-00004 EMENT VOL-02230-01 PP-00119).
19 ―Art. 21. Compete à União: [...]
Do mesmo modo, Celso Antônio Bandeira de Mello restringe o conceito de serviço público a uma atividade material do Estado, “tomada tal expressão em contraposição à atividade nucleada na produção de atos jurídicos administrativos.” (2017, p. 76).
Sendo assim, tanto Maria Sylvia Zanella Di Pietro20 como Celso Antônio Bandeira de Mello21 possuem um certo preciosismo em não macular o conceito de serviço público, com uma ampliação que consideram indevida por incluir num mesmo conceito atividades que estejam submetidas a regimes jurídicos muito distintos entre si e que não se refiram, de fato, a uma atividade material do Estado.
No entanto, “não se pode dizer, dentre os conceitos mais amplos ou mais restritos, que um seja mais correto que o outro” (DI PIETRO, 2017, p. 138). Na verdade, tudo depende do enfoque que se deseja dar a determinado serviço.
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; [...]
XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; [...]
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; [...]‖
―Art. 25. [...] § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.‖
20 ―Daí a nossa definição de serviço público como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que
a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, como objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público‖. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30. ed. Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 139.
21
―Serviço público é a atividade material que o Estado assume como pertinente a seus deveres em face da coletividade para satisfação de necessidades ou utilidades públicas singularmente fruíveis pelos administrados cujo desempenho entende que deva se efetuar sob a égide de um regime jurídico outorgador de prerrogativas capazes de assegurar a preponderância do interesse residente no serviço e de imposições necessárias para protegê-lo contra condutas comissivas ou omissivas de terceiros ou dele próprio gravosas a direitos ou interesses dos administrados em geral e dos usuários do serviço em particular.‖. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Serviço Público e Concessão de Serviço Público. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 81).
No caso dos serviços notariais e registrais, a forma como foi realizada a sua delegação pela Constituição, sem qualquer possibilidade do Estado prestar diretamente a atividade, salvo em caso de mudança na própria Lei Magna, bem como o fato de se estar diante de uma atividade jurídica e, por conseguinte, uma atividade-meio para se alcançar determinado fim de natureza privada, nada obstante o interesse coletivo na sua prestação, constata-se que, tecnicamente, não há serviço público, no sentido exato do termo.
As ampliações conceituais, embora não menos corretas, como dito acima, acabam por desnaturar o conceito de serviço público do Direito Administrativo, pois colocam numa mesma alçada serviços de naturezas essencialmente diversas, tais como a atividade jurisdicional e legislativa.
Neste ponto, elucidativa a explicação de Odete Medauar que menciona ser o serviço público relativo a uma atividade prestacional, em que o poder público atende a uma necessidade da vida coletiva, a exemplo da água, da energia elétrica, do transporte urbano. Já as atividades-meio, como arrecadação de tributos, serviços de arquivo, limpeza de repartições, vigilância de repartições, estariam excluídas da acepção técnica de serviço público. (2008a, p. 313).
Não é sem razão que Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta:
―Se a expressão serviço público tivesse amplitude tão lata que abrangesse atividade material e jurídica assumida pelo Estado como pertinente a si próprio, a noção de serviço público perderia seu préstimo, pois abarcaria realidades muito distintas entre si, coincidindo, afinal, com o conjunto de atividades do Estado, sem estremá-las com base nas características de cada qual e nas particularidades dos respectivos regimes jurídicos. Em suma: haveria mera superposição da
noção de serviço público à noção de atividade pública, nada agregando de particularizador dela. Por abranger objetos muito díspares, seria, então
imprestável para isolar um conjunto homogêneo de princípios e normas‖. (2016, p. 703).
Assim, apesar de se encontrar na atividade notarial e registral a aplicação de diversos princípios incidentes no serviço público, tal decorre da natureza pública da função exercida, não sendo o regime jurídico de direito público exclusivo dos serviços públicos. Como bem acentua Vladimir da Rocha França, “Todo serviço público deve ser prestado consoante o regime jurídico de direito público, mas nem todo benefício prestado sob esse conjunto normativo pode ser enquadrado como serviço público.” (2001, p. 190).
Portanto, tem-se uma função pública relativa ao exercício de uma atividade jurídica e, por conseguinte, não material, razão pela qual não se caracteriza como serviço público, este hic et nunc considerado em sentido restrito, tal qual enunciado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.” (2017, p. 139), que, diferentemente de Celso Antônio Bandeira de Mello, não contempla apenas os serviços uti singuli, “individual e singularmente fruíveis pela pessoa de cada um” (MELLO, 2016, p. 703).
Ilustrando a questão, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, adotando a posição de que os serviços notariais e registrais não são serviços públicos, restringiu a aplicação da Resolução n. 203, de 23 de junho de 2015, que trata da reserva de vagas para negros nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e de ingresso na magistratura, no âmbito do Poder Judiciário, excluindo sua incidência aos concursos públicos para ingresso na atividade notarial e registral (Recurso Administrativo em PCA n. 0005035-43.2015.2.00.0000)22.
Não obstante, constata-se também a utilização do conceito amplo de serviços públicos, sem apego ao critério material (natureza da atividade exercida) e, até mesmo, formal (regime jurídico), que assim caracterizaria os serviços notariais e registrais como tal. Esta designação irrestrita de serviços públicos em referência à atividade notarial e registral pode ser encontrada, inclusive, na ADI n. 1.378-5/ES e na ADI 3.089/DF, quando o Supremo Tribunal Federal, respectivamente, definiu como taxa a natureza dos emolumentos cobrados pela remuneração do serviço e entendeu pela a possibilidade de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza em face dessa atividade, conforme se esclarecerá mais à frente.
Fato é, entretanto, que, independentemente da classificação da atividade notarial e registral como serviço público, segundo um conceito mais ou menos amplo deste
22 ―RECURSO ADMINISTRATIVO. DECISÃO SINGULAR PROFERIDA EM PROCEDIMENTO DE
CONTROLE ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS A ENSEJAR A REFORMULAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurgência contra a ausência de reservas de vagas aos negros em Concurso Público para os cargos de Notário e Registrador do Estado do Pará (Edital nº 001/2015). 2. Resolução CNJ n.º 203/15 não assegura a reserva de vagas aos negros no caso de concurso para as atividades notariais e registrais, mas apenas para provimentos de cargos efetivos nos órgãos do Poder Judiciário. 3. A atividade notarial e registral não se enquadra no conceito de serviço público. 4. A inexistência de argumentos novos e suficientes a alterar a decisão monocrática impede o provimento do recurso administrativo. 5. Recurso administrativo conhecido e improvido.‖. (CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005035-43.2015.2.00.0000 - Rel. EMMANOEL CAMPELO - 10ª Sessão Virtualª Sessão - j. 12/04/2016).
instituto jurídico, é inquestionável a sua natureza pública e a sua submissão a um regime de direito público naquilo que diz respeito à relação do notário e registrador com o usuário do serviço e com o Poder Público.
3. O REGIME JURÍDICO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LEGISLAÇÃO EM VIGOR
3.1. Características gerais da atividade notarial e registral
A atividade notarial e registral tem seus parâmetros definidos na própria Carta Magna, no art. 236 da Constituição Federal, e tem sua regulamentação na Lei n. 8.935/1994, havendo ainda a Lei n. 10.169/2000 que apresenta regras gerais sobre a cobrança de emolumentos.
A descrição das atividades encontra-se na Lei n. 8.935/1994 e estas estão especificadas como o registro civil das pessoas naturais, o registro de títulos e documentos, o registro de imóveis, o registro civil das pessoas jurídicas, o tabelionato de notas, o tabelionato de protesto, tabelionato e registro de contratos marítimos e registro de distribuição.
Outrossim, esta atividade sofre intensa regulação do Poder Judiciário, seja através das Corregedorias locais de cada Estado, seja pelo Conselho Nacional de Justiça e pela Corregedoria Nacional de Justiça, que editam normas, respondem consultas e realizam exame de legalidade de atos administrativos.
No mais, o juiz com atribuições correicionais, zelando pela celeridade e eficiência dos serviços notariais e de registros, na sua função fiscalizatória, pode propor à autoridade competente, a elaboração de planos de adequada e melhor prestação dos serviços, bem como a extinção ou anexação das atribuições de determinados serviços quando constatada a absoluta impossibilidade de provimento de alguma serventia por concurso público, ante a inexistência de candidatos (art. 44 da Lei n. 8.935/1994).
A sua prestação é executada, exclusivamente, em caráter privado, por delegação do Poder Público, que será concedida àquele que for habilitado em concurso de provas e títulos, tenha nacionalidade brasileira, capacidade civil, diploma de bacharel em direito e conduta condigna para o exercício da profissão, além de estar quite com as obrigações eleitorais e militares (art. 14 da Lei n. 8.935/1994).
Os concursos23 para ingresso na atividade são realizados pelo Poder Judiciário, participando de todas as suas fases um representante da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, de um notário e um registrador (art. 15, caput, da Lei n. 8.935/1994), não devendo nenhuma serventia ficar vaga por mais de seis meses24.
A regra constitucional de exigência do concurso público para ingresso na atividade é norma de eficácia plena, de modo que após a Constituição Federal de 1988 somente continuaram na titularidade da delegação aqueles que, investidos legalmente na função, se encontravam em seu exercício até a data de sua promulgação. Assim, aqueles que se encontravam na função, em caráter precário, na condição de interinos ou substitutos, por motivo de extinção da delegação do titular, não fizeram jus à titularização da delegação25, sendo este entendimento pacífico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, e do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
23 Foi questionada a constitucionalidade dos artigos da Lei n. 8.935/1994 que disciplinavam sobre o concurso
público para ingresso na atividade notarial e registral sob o fundamento de se tratar de matéria de competência dos Estados e do Distrito Federal. Nada obstante, o STF reconheceu a constitucionalidade dos dispositivos, conforme ementa a seguir:
―EMENTA:- Ação direta de inconstitucionalidade. Artigos 14, 15, 16, 17 e 18 da Lei Federal nº 8.935, de 18 de novembro de 1994 e Provimento 612 de 29 de outubro de 1998, do Conselho Superior do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2. Dispositivos que regulam concursos públicos para ingresso na carreira notarial. 3. Alegação de vício por inconstitucionalidade formal na medida em que disciplinam matéria reservada à competência estadual. 4. Informações requisitadas para análise da cautelar pleiteada. 5. Não está, na Constituição, que aos Estados se reserva, em Lei, regular a matéria do ingresso e da remoção; antes decorre do art. 236 e parágrafos da Lei Magna que a lei federal, para todo o País, definirá os princípios básicos a serem seguidos na execução dos serviços notariais e de registro. 6. Cautelar indeferida, de referência aos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, da Lei federal nº 8935/1994. 7. Incabível discutir-se a legalidade do Provimento nº 612/98 diante do que veio a estabelecer, no âmbito estadual, a lei paulista nº 10.340/1999. Matéria insuscetível de apreciação em ação direta de inconstitucionalidade. 8. Ação não conhecida quanto ao provimento nº 612/1998 e conhecida em parte quanto aos artigos questionados da Lei nº 8.935/94 e, nessa parte, indeferida a cautelar.‖. (ADI 2069, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2000, DJ 09-05-2003 PP-00043 EMENT VOL-02109-02 PP-00272).
24 O art. 47 da Lei n. 8.935/1994 estabeleceu que: ―O notário e o oficial de registro, legalmente nomeados até
5 de outubro de 1988, detêm a delegação constitucional de que trata o art. 2º.‖.
Também a Emenda Constitucional n. 22/1982, alterando o art. 208 da Constituição Federal de 1967, assegurou ―aos substitutos das serventias extrajudiciais e do foro judicial, na vacância, a efetivação, no cargo de titular, desde que, investidos na forma da lei, contem ou venham a contar cinco anos de exercício, nessa condição e na mesma serventia, até 31 de dezembro de 1983.‖.
25 ―Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. INGRESSO.
SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, § 3º, DA CRFB/88. NORMA AUTOAPLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. OFENSA DIRETA À CARTA MAGNA. SEGURANÇA DENEGADA. [...]. 3. A delegação registral ou notarial, para legitimar-se constitucionalmente, pressupõe a indispensável aprovação em concurso público de provas e títulos, por tratar-se de regra constitucional que decorre do texto fundado no impositivo art. 236, § 3º, da Constituição da República, o qual, indubitavelmente, constitui-se norma de eficácia plena, independente, portanto, da edição de qualquer lei para sua aplicação. Precedentes: RE 229.884 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 05.08.2005; ADI 417, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 05.5.1998; ADI 126, Rel. Min. Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, DJ 05.6.1992. 4. In casu, a situação de flagrante inconstitucionalidade não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, agasalham a pretensão de perpetuação do ilícito. 5. A inconstitucionalidade prima facie evidente impede que
se consolide o ato administrativo acoimado desse gravoso vício em função da decadência. Precedentes: MS 28.371 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 27.02.2013; MS 28.273 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013; MS 28.279, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011. 6. Consectariamente, a edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos. 7. A redução da eficácia normativa do texto constitucional, ínsita na aplicação do diploma legal, e a consequente superação do vício pelo decurso do prazo decadencial, permitindo, por via reflexa, o ingresso na atividade notarial e registral sem a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, traduz-se na perpetuação de ato manifestamente inconstitucional, mercê de sinalizar a possibilidade juridicamente impensável de normas infraconstitucionais normatizarem mandamentos constitucionais autônomos, autoaplicáveis. 8. O desrespeito à imposição constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, além de gerar os claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e §2º, c/c art. 236, §3º), fere frontalmente a Constituição da República de 1988, restando a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato desprezível sob os ângulos constitucional e moral. 9. Ordem denegada.‖. (MS 26860, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014). (Grifos acrescidos).
―EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO
ADMINISTRATIVO. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. NOMEAÇÃO PARA TITULARIDADE ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INAPLICABILIDADE DO ART. 208 DA CRFB/1967. AUSÊNCIA DO REQUISITO TEMPORAL. NOMEAÇÃO PRECÁRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 47 DA LEI 8.935/1994. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A outorga de delegação registral ou notarial, para legitimar-se constitucionalmente, pressupõe a indispensável aprovação em concurso público de provas e títulos, por tratar-se de regra constitucional que decorre do texto fundado no impositivo art. 236, § 3º, da Constituição da República, que constitui-se em norma de eficácia plena. 2. Na vigência da Constituição da República de 1967, com a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 22/1982, assegurou-se aos substitutos das serventias extrajudiciais, nos termos do art. 208, a efetivação no cargo titular, caso contassem com cinco anos de exercício de substituição na mesma serventia até a data de 31.12.1983. 3. O art. 47 da Lei 8.935/1994 preconiza que ―o notário e o oficial de registro, legalmente nomeados até 5 de outubro de 1988, detêm a delegação constitucional de que trata o art. 2º‖. Consectariamente, a norma abarca, apenas, os titulares das serventias extrajudiciais legalmente nomeados até a entrada em vigor da Constituição da República de 1988. 4. In casu, a impetrante assumiu a Serventia de Serviço Registral de Títulos e Documentos e das Pessoas Jurídicas de Itaúna – MG no dia 13.08.1985, em caráter precário, por ocasião do falecimento do então titular, de sorte que tal situação não se enquadra na ressalva prevista no art. 208 da CRFB/1967, na redação dada pela EC nº 22/1982, nem na norma encartada no art. 47 da Lei 8.935/1994. 5. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO‖. (MS 30652 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 04-11-2016 PUBLIC 07-11-2016). (Grifos acrescidos).
No mesmo sentido, os seguintes julgados do STF: MS 27.050 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 13-08-2015 PUBLIC 14-08-2015; MS 28273 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 20-02-2013 PUBLIC 21-02-2013; (MS 32518 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 30-09-2014 PUBLIC 01-10-2014); (MS 28963 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 18-06-2013 PUBLIC 19-06-2013).
―ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇO NOTARIAL. VACÂNCIA OCORRIDA NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. OFICIAL SUBSTITUTO. EFETIVAÇÃO NO CARGO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] I. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela recorrente, Registradora Substituta, no qual se insurge contra ato que indeferiu seu pedido de nomeação como Oficial Titular do Registro de Imóveis de Farroupilha, em virtude da vacância da serventia, ocorrida em 08/02/2008, com a aposentadoria do então titular. II. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "não há direito adquirido à efetivação de substituto no cargo vago de titular de serventia, com base no art. 208 da Constituição pretérita, na redação atribuída pela Emenda Constitucional 22/1983, quando a vacância da serventia se der já na vigência da Constituição de 1988" [...] III. O Superior Tribunal de Justiça também
Também é pacífico no STF que o prazo decadencial de cinco anos do art. 54,
caput, da Lei n. 9.784/1999, destinado a anulação dos atos administrativos favoráveis aos
destinatários pela própria Administração Pública, não se aplica aos atos de delegação do serviço notarial e registral contrários a regra do concurso público por se tratar de ato flagrantemente inconstitucional e que não pode ser superado por tal prazo decadencial, haja vista a natureza autoaplicável da norma contida no art. 236, caput e §3º, da Constituição Federal.26.
3.2. Da delegação da atividade notarial e registral
Uma vez habilitado por concurso público e preenchidas as demais exigências legais, prosseguir-se-á com o ato de delegação27, que se constitui na investidura da pessoa natural, nunca pessoa jurídica, como titular de determinado serviço, dando-se, assim, o provimento da serventia.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2016, p. 263) aponta que a delegação deveria consistir em ato do Poder Executivo, e não do Poder Judiciário, cuja atribuição seria restrita à fiscalização.
Por outro lado, Luís Paulo Aliende Ribeiro sustenta que é o Poder Judiciário o delegante dos serviços notariais e registrais. Para o autor, consta da Lei n. 8.935/1994 que ao Judiciário cabe tanto conferir a habilitação dos serviços como decidir pela perda da delegação, poderes estes que, como imperativo do exercício pleno da atividade regulatória,
firmou entendimento no sentido de que "o substituto de serventia não tem direito adquirido a ser investido na titularidade, com base no art. 208 da Constituição Federal de 1967, se a vacância do cargo tiver ocorrido após a promulgação da Constituição Federal de 1988" [...]. (AgInt no RMS 33.312/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017).
26 ―[...] 3. O Plenário do STF, em reiterados julgamentos, assentou o entendimento de que o prazo
decadencial de 5 (cinco) anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999, não se aplica à revisão de atos de delegação de serventias extrajudiciais editados após a Constituição de 1988, sem o atendimento das exigências prescritas no seu art. 236. 4. É legítima, portanto, a decisão da autoridade impetrada que considerou irregular o provimento de serventia extrajudicial, sem concurso público, decorrente de permuta, com ofensa ao art. 236, § 3º, da Constituição. Jurisprudência reafirmada no julgamento do MS 28.440 AgR, de minha relatoria, na Sessão do Plenário de 19/6/2013. 5. Aplica-se a quem detém interinamente a serventia extrajudicial a limitação do teto, prevista no art. 37, XI, da Constituição. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.‖. (MS 29189 ED-ED-AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG 03-08-2015 PUBLIC 04-08-2015). Interessante consultar também o MS 28.279, DJe 29.04.11, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, e MS 28.371, DJe 27.02.2013, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa).
27 ―A delegação, propriamente dita, é ato sucessivo ao concurso e seu alcance, seu significado, é
precisamente o de adjudicar um determinado ‗serviço‘ (em rigor, o exercício dele) – ou seja, aquela unidade que o substancia – à cura de um dado sujeito‖. In MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
integram a sua outorga, e esclarece que o veto ao art. 2º da sobredita Lei28 que tratava do ato concreto de delegação ao Poder Judiciário não impede tal reconhecimento29.
Com efeito, diante da competência atribuída ao Poder Judiciário para a realização do concurso de provas e títulos e da inexistência de Lei Complementar Federal delegando aos Estados e ao Distrito Federal poderes para legislar sobre o ingresso, por provimento ou remoção, no serviço de notas ou de registro (art. 22, XXV e parágrafo único, da Constituição Federal30), o Conselho Nacional de Justiça, com a justificativa de zelar pela observância do art. 37 da Constituição Federal e conferir um padrão uniforme para os concursos públicos, editou a Resolução n. 081/200931 (alterada pelas Resoluções n. 122/2010 e n. 187/2014), que prevê a outorga da delegação por ato do Presidente do
Tribunal de Justiça e a investidura por ato da Corregedoria Geral da Justiça.32
No que se refere à perda da delegação, esta somente pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei: a) sentença judicial transitada em julgado; b) decisão decorrente de processo administrativo, assegurada a ampla defesa; c) morte ou invalidez; d) renúncia; e) aposentadoria facultativa (arts. 35 e 39 da Lei n. 8.935/1994).
28 O artigo vetado dizia: ―Art. 2º. Os serviços notariais e de registro são exercidos, em caráter privado, por
delegação do Poder Judiciário do Estado-Membro e do Distrito Federal.‖. O veto teve por fundamento o fato do caput do art. 236 da Constituição Federal não ter feito menção expressa a nenhum dos Poderes quanto à delegação, havendo referência ao Poder Judiciário, no §1º, apenas da função de fiscalização e, por conseguinte, ficando implícito que não lhe caberia a delegação dos serviços.
29 ―Ora, mas se, no caso, impende admitir a existência de um poder delegante, então só pode ser ele o Poder
Judiciário. Nesse sentido, aliás, o art. 2º da Lei n. 8.935, que foi vetado, e pese embora o veto – cujas, como é curial, não integram o conteúdo da norma –, não anula o restante do regramento, da mesma normatização, com ele plenamente coerente. Veja-se que a referida lei, em seus arts. 15, 37 e seguintes, cometeu ao Poder Judiciário toda a incumbência de habilitação dos delegados em concurso público, e de regulamentação e controle do exercício dos serviços delegados de notas e de registros. Mais, e como se verá, de maneira detida, em item mais adiante, também ao Judiciário se reconhece a prerrogativa de determinar a perda da delegação, corolário do poder-dever de fiscalização e, no dizer, de novo de Hely Lopes Meirelles, atributo específico do poder delegante.‖ Cláudio Godoy apud Luís Paulo Aliende Ribeiro. In: RIBEIRO, Luís Paulo Aliende.
Regulação da Função Pública Notarial e de Registro. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 155.
30
―Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXV – registros públicos; [...]
Parágrafo único – Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.‖
31
―Art. 13. Encerrado o concurso, o Presidente do Tribunal de Justiça expedirá ato outorgando a delegação‖. ―Art. 14. A investidura na delegação, perante a Corregedoria da Justiça, dar-se-á em 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período, uma única vez.‖ (Resolução n. 81/2009 – CNJ).
32 Inclusive, na Nota Técnica n.º 04, de 13.05.2008, aprovada pelo Plenário do CNJ, a respeito do Projeto de
Lei da Câmara n.º 160-B, de 2003, ficou assentado que: ―Não cabe à lei federal definir qual deve ser o poder outorgante. Àquela, por força do disposto no §1º do art. 236 da Carta Suprema, está reservada a competência para regular as atividades e, em linhas gerais, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notários e dos oficiais de registro e de seus prepostos, definindo a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. A definição quanto a quem deve ser o poder outorgante compete a cada Estado-Membro e ao Distrito Federal, sob pena de violar-se, no ponto, a autonomia administrativa de tais entes federados, que possui, no caso, competência legislativa concorrente, nos termos do que preceitua o §1º do art. 25 da Constituição. (...) No sistema criado pela própria Lei n. 8.935/94, o poder de fiscalização assegurado ao Poder Judiciário é bastante amplo e envolve não só atos praticados como a própria qualidade dos serviços prestados pela serventia, abarcando a verificação da necessidade de criação, extinção ou aglutinação de serviços.‖. (Grifos acrescidos).
