Como já referido anteriormente, o período de amamentação garantido aos filhos de mãe presas é fundamental para a construção de laços afetivos e familiares, e deve ser valorizado como forma de possibilitar o contato físico e a identificação recíproca, necessários para o desenvolvimento biológico e psicológico do bebê. O direito de amamentar é cabível à mulher em qualquer situação, mesmo encontrando- se encarcerada.
Segundo entendimento de Marcos Renato de Carvalho (2014),
A Organização das Nações Unidas (1955) prevê que as ações e serviços dispensados aos indivíduos sujeitos à pena privativa de liberdade devem ter por objeto a promoção do seu desenvolvimento, do respeito próprio e do sentido de responsabilidade. Nesse tocante, a Regra 23 cita que nos estabelecimentos destinados à população feminina devem existir instalações específicas para o tratamento das presas grávidas, bem como das parturientes.
Conforme dispõe o art. 5º, inciso XLVIII, da CF/88, bem como o art. 82 da LEP, o que se observa é que na realidade, não se aplica a legislação brasileira no tocante à disposição de que a mulher privada de sua liberdade deverá cumprir a sua pena em estabelecimento distinto, constituindo-se em afronta aos direitos fundamentais.
Cabe mencionar que, no ambiente prisional, são muitas as dificuldades enfrentadas pelas mulheres no período de amamentação, seja pela falta de estrutura adequada, pela carência de informações prestadas ou pela falta de assistência, o que promove o descumprimento da legislação quanto à garantia das peculiaridades acerca da amamentação.
Nessa perspectiva são apresentadas algumas decisões jurisprudenciais que mostram os dois lados da realidade, quais sejam, casos em que o julgador defere ou indefere os pedidos como, por exemplo, quando se refere à autorização de pedido para visita de filho menor à presidiária ou adoção de medida cautelar de prisão domiciliar.
Colaciona-se, a seguir, decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Terceira Câmara Criminal, que defere parcialmente a liminar pleiteada, no caso, o pedido de prisão domiciliar de uma detenta:
Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE DE ARMA. PRISÃO PREVENTIVA. ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR DE PRISÃO DOMICILIAR. Trata-se de paciente primária, com dois filhos menores, sendo que um está em fase de amamentação. Diante destes elementos, na forma do artigo 282 do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/11, mostra-se necessário e adequado a adoção de medida cautelar diversa da restritiva de liberdade, salientando- se as condições pessoais da paciente e a imprescindibilidade da figura materna para o cuidado dos filhos menores. Nestes termos, mostra-se adequado ao caso a fixação da prisão domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso III, do CPP, devendo a paciente permanecer em casa para o efetivo cuidado de sua prole, podendo se ausentar da residência apenas mediante autorização judicial (art. 317 do CPP, nova redação). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, POR MAIORIA. LIMINAR RATIFICADA. (RIO GRANDE DO SUL, 2011).
O pleito liminar refere-se ao pedido de habeas corpus que visa à concessão de liberdade provisória para determinada paciente, presa em razão dos delitos tipificados nos art. 33 e 35 da Lei 11.343/06, e art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03.
O pedido de prisão domiciliar está embasado na negativa de autoria, bons antecedentes e residência fixa, bem como pelo fato de possuir dois filhos menores, estando um deles ainda em fase de amamentação.
Sustentam os desembargadores que há necessidade de conceder parcialmente a liminar pleiteada, ou seja, permitir à paciente prisão domiciliar, pois “é presumível que a figura materna é imprescindível para os cuidados de sua descendência.” Tem-se, nesse contexto, que a presença da mãe é necessária para os cuidados das crianças.
Com efeito, sustenta o desembargador Francesco Conti, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em seu voto que:
Desta forma, entendo necessário e adequado ao caso a fixação da prisão domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso III, do CPP, já que há, na espécie, duas crianças menores – estando uma em fase de amamentação -, devendo a ora paciente permanecer em casa para o efetivo cuidado de seus filhos, podendo ausentar-se da residência apenas mediante autorização judicial (art. 317 do CPP, nova redação).
Por outro lado, junta-se a Correição Parcial, em que o Promotor de Justiça nega a decisão da Magistrada que autoriza o menor a visitar a mãe detida provisoriamente, alegando que a penitenciária é um local inadequado para ser frequentado pela criança. A decisão da Sétima Câmara Criminal do TJRS foi improcedente, senão veja-se:
Ementa: CORREIÇÃO PARCIAL. AUTORIZAÇÃO PARA VISITA DE FILHO MENOR À PRESIDIÁRIA. NEGADO. Correta a decisão da Julgadora de deferir a visitação da menor à sua mãe, ditada da seguinte forma: “O fato de a criança possuir tenra idade não é motivo suficiente a vedar seu contato com a genitora. Pior que frequentar o ambiente prisional, sem dúvidas, é ficar longe da mãe biológica, o que já ocorre por estar Franciane recolhida junto à Casa Prisional... O argumento, registro, é deveras falacioso, pois, é de notório conhecimento, que crianças crescem junto com as mães presidiárias no próprio ambiente carcerário, prevendo a LEP, inclusive, local para creche e amamentação, conforme art. 83, § 2°”. DECISÃO: CORREIÇÃO PARCIAL IMPROCEDENTE. UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2011).
Trata-se de pedido de mulher recolhida ao Presídio Estadual de Cacequi/RS para que sua filha menor pudesse visitá-la nas quartas-feiras e nos domingos, conforme art. 41, inciso X da LEP e deferido pela Magistrada de primeiro grau.
Com a Correição Parcial, o pedido subiu ao Órgão de Segundo Grau, que o julgou improcedente por entender que:
Ora, o fato de a criança possuir tenra idade não é motivo suficiente a vedar seu contato com a genitora. Pior que frequentar o ambiente prisional, sem dúvidas, é ficar longe da mãe biológica, o que já ocorre por estar Franciane recolhida junto à Casa Prisional.
Assim, tenho que limitar as visitas ou proibir o contato da criança com sua mãe é medida que se revela mais prejudicial do que a frequência da criança no ambiente prisional.
De fato, essas duas decisões vêm demonstrar que o Poder Judiciário Gaúcho está atento aos direitos e garantias fundamentais assegurados pela CF/88, reafirmando o estabelecido no seu art. 5º, inciso L.
O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o pedido de habeas corpus de detenta recolhida ao presídio acusada de tráfico de entorpecentes, alegou constrangimento ilegal e excesso de prazo em razão de que a mesma possuía uma filha menor em estado de lactação, necessitando dos cuidados maternos.
O pedido foi parcialmente atendido, tendo em vista que a manutenção da menor lactante com a genitora no cárcere não foi denegado “para possibilitar o seu aleitamento materno, inexistindo, na hipótese, qualquer determinação legal quanto à sua permanência em cárcere.”
Ora, percebe-se nitidamente a intenção dos julgadores em cumprir o determinado pela LEP e pela CF/88 quanto às condições para o exercício do direito ao aleitamento materno, haja vista a decisão proferida quanto à permanência da menor com a mãe no cárcere. Enfatizam, contudo, que a “retirada da menor do convívio carcerário pode ser realizada a qualquer momento pelos seus familiares, independente de ordem judicial, ficando, tão somente adstrita à anuência da genitora.”
Observa-se que não houve constrangimento ilegal, tampouco punição à mãe e ao filho em estágio de aleitamento materno porque em nenhum momento foi vedada a permanência de ambos no cárcere. Medeiros (2011), inclusive, possui um posicionamento que vai ao encontro dessa decisão quando afirma que “o papel outorgado às mulheres, em nossa sociedade, é o de serem as primeiras guardiãs das crianças”.
Não é novidade o quanto as mulheres de baixa renda têm sido vítimas do tráfico ilícito de drogas, que se apresenta como atividade passível de lucro fácil e imediato. Quando reclusas, porém, isso lhes impõe, muitas vezes, a separação brusca de seus filhos menores em período de amamentação.
Para corroborar com o exposto, colaciona-se o Habeas Corpus como forma de demonstrar que os Tribunais Superiores são receptivos quando se trata de analisar questões da manutenção de menores lactantes em cárcere com a genitora.
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCESSO DE PRAZO E DECRETO CONSTRITIVO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO. QUESTÕES NÃO APRECIADAS E TAMPOUCO DEBATIDAS NO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANUTENÇÃO DE MENOR LACTANTE, COM A GENITORA, EM CÁRCERE. INEXISTÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL. REQUERIMENTO E VONTADE EXCLUSIVA DA MÃE. 1. As alegações, formuladas na petição inicial, referentes ao excesso de prazo na formação de culpa da paciente e falta de fundamentação do decreto constritivo, não foram submetidas à apreciação do Tribunal a quo e, por conseqüência, não foram examinadas pelo acórdão atacado. Assim, o exame das questões em comento, pelo Superior Tribunal de Justiça, ensejaria vedada supressão de instância. Precedentes. 2. A presença da menor lactante foi permitida, a requerimento da mãe, para possibilitar o seu aleitamento materno, inexistindo, na hipótese, qualquer determinação legal quanto à sua permanência em cárcere. 3. Frise-se, ademais, que a retirada da menor do convívio carcerário pode ser realizada a qualquer momento pelos seus familiares, independente de ordem judicial, ficando, tão somente, adstrita à anuência da genitora. Inexistência de constrangimento ilegal. 4. Writ parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado. (MATO GROSSO DO SUL, 2004).
Enfim, ao fazer a releitura do art. 5º, inciso L, da CF/88, e se analisar as decisões dos Tribunais Superiores, percebe-se que tem sido respeitado o superior interesse das crianças em fase de lactação.
Sabe-se que a tomada de decisão não é uma tarefa muito simples, principalmente quando se depara com a prática de delitos de alta reprovabilidade pela sociedade, não havendo um padrão nos julgamentos e sim uma análise de cada caso concreto.
Com todas as informações aqui expostas, observa-se o quanto é delicada a situação das mulheres recolhidas às penitenciárias femininas em período de gestação e aleitamento materno. Muitas penitenciárias brasileiras não apresentam condições que comportem módulos para lactantes, parturientes ou gestantes, tampouco creches para crianças enquanto pequenas.
Para concluir o tema, pode-se afirmar que não só é insuficiente o número de estabelecimentos penais específicos para mulheres – gestantes, parturientes,
lactantes ou não, como também faltam acomodações com condições dignas para permanência dos filhos durante o período de amamentação (CASTILHO, 2007). Torna-se urgente, portanto, que as autoridades brasileiras apresentem políticas públicas para o sistema prisional, principalmente quanto à convivência de crianças com suas mães no período de amamentação.
Urge um novo olhar para a manutenção do vínculo maternal, tão importante para o desenvolvimento pleno e saudável, eis que a realidade atual é degradante, indigna e não condiz com o prescrito no texto constitucional.
CONCLUSÃO
Após a realização das leituras e análise dos aspectos constitucionais e infraconstitucionais referentes aos direitos das mulheres encarceradas em permanecerem com seus filhos no período de amamentação, constata-se que esta é uma garantia constitucional cabível à mulher em qualquer situação.
Sobre os direitos e garantias fundamentais assegurados às mulheres que se encontram sob custódia estatal, é possível observar que a legislação brasileira é garantidora nesse sentido, visto que está sempre atenta à questão dos direitos humanos. A realidade, no entanto, apresenta situações que levam a entender que isto está distante do preconizado pelas leis, resoluções e demais normas condizentes.
As leis constitucionais, bem como a legislação infraconstitucional, preveem que às mulheres reclusas deverão ser asseguradas condições para que possam permanecer com seu filhos durante o período de amamentação.
Cabe ressaltar que nem sempre este direito é totalmente assegurado a essas mulheres, uma vez que ao analisar as reais condições oferecidas pelas penitenciárias estaduais do Rio Grande do Sul, percebe-se que essas não são as mais adequadas, tampouco se aproximam do ideal.
A partir daí surge uma dúvida relacionada aos direitos e garantias que devem ser assegurados às crianças, filhos destas presidiárias, que possuem, acima de tudo, o direito de permanecer junto à sua genitora nos primeiros meses de vida, período assegurado tanto pela LEP como pelas demais normas infraconstitucionais.
Além disso, preveem a CF/88, a LEP e o ECA, que as penitenciárias femininas devem ser dotadas de berçários e de creches, a fim de estabelecer melhores condições para que as detentas possam permanecer com seus filhos durante o período da amamentação.
Lamentavelmente, porém, não é isso que se encontra nos estabelecimentos penais femininos, onde a realidade não condiz com o estabelecido nas normas legais, visto que em muitos casos, os magistrados acabam deferindo outras medidas, a exemplo da prisão domiciliar, para que estas mulheres possam permanecer com seus bebês nos meses iniciais a fim de amamentá-los.
Constata-se ainda, que o número de mulheres lotadas nas unidades prisionais brasileiras é uma situação que exige uma urgente tomada de decisão por parte dos órgãos governamentais, haja vista que essas penitenciárias femininas encontram-se superlotas, não atendendo assim, a grande demanda de mulheres e suas necessidades.
Identifica-se, portanto, que as condições físicas que atualmente são oferecidas pelos estabelecimentos prisionais às mulheres sob custódia estatal, inclusive na PMI, não são aquelas determinadas pela CF/88 e pela LEP, violando, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana.
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