A teoria dos “atores com poder de veto”, publicada em 2002 com o título
“Veto Players: How Political Institutions Work”
100, é uma proposta de quadro teórico para
análise da estrutura e do funcionamento das instituições políticas. Tem por autor o cientista
político George Tsebelis e por objeto a política legislativa, investigando como as decisões de
proposição e aprovação de novas legislações são tomadas para, assim, se tentar explicar uma
determinada série de normativas voltadas a um tema específico, dentre outras características
das democracias
101.
Nesse sistema, importa mais a interação entre as instituições envolvidas no processo
decisivo-normativo (os “atores com poder de veto”), do que propriamente aspectos conceituais
como regime, sistema de partidos, tipos de partidos etc. A proposta sugere que a teia e as
posições desses atores são mais complexas (multidimensionais) do que a tradicional
(unidimensional, polarizada ou por vezes limitada) leitura focada em embates partidários
(esquerda-centro-direta), formações de alianças, maiorias ou minorias, dominância ou
separação de poderes. Nem mesmo referendos e demais avanços em mecanismos voltados ao
equilíbrio no exercício democrático (direto-indireto) esgotariam o universo a ser mapeado para
se obterem predições fidedignas acerca da eficácia (aceitação-rejeição) de determinada política
pública pelos atores com poder de veto.
99 ATAÍDE JUNIOR, Vicente de Paula. Introdução ao direito animal brasileiro... Op. cit., idem. 100 TSEBELIS, George. Veto players: how political institution work. Princeton UP: 2002.
101 O autor emprega, no inglês, a palavra “policy”, cujo sentido comporta uma especificidade em relação ao significado de lei ou legislação. “Policy” se refere à materialização, em lei, isto é, em ato normativo oriundo do poder competente, à luz da partição constitucional de atribuições, das diretrizes gerais de um plano estatal para disciplina de determinada questão, geralmente distribuindo papéis específicos a determinados atores da administração pública, além de disciplinar direitos e obrigações afetos ao tema regulado. Está mais próxima, no Brasil, das chamadas “Políticas Nacionais” deliberadas pelo legislativo da União, a exemplo da Política Nacional de Meio Ambiente (Lei Federal 6.938/1981), Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei Federal 12.305/2010), dentre outras.
A teoria dos atores com poder de veto propõe um universo de sujeitos (indivíduos e
instituições) que, a exemplo do Judiciário e das Burocracias (estas melhor compreendidas como
Executivo ou Administração Pública), não se resumiriam a políticos e partidos com representação
no Legislativo - e com os quais não se dialogaria num processo decisório-normativo meramente
interna corporis, como tradicionalmente seria o caso da jurisdição. Concebidos como atores
independentes (Judiciário) ou, no caso do Executivo, se não institucionalmente independentes ao
menos comportalmente independentes
102, suas opiniões e possibilidades de intervenção no processo
de lawmaking poderiam passar a ser consideradas sob um novo formato.
Valendo-se de dados empíricos provenientes dos mais diversos países, sistemas
políticos e, por conseguinte, arranjos institucionais, a proposta sugere que os atores com poder
de veto seriam igualmente variáveis, conforme cada organização constitucional e institucional.
Não obstante, a teoria sustenta que seu aporte sugeriria elementos passíveis de observação em
qualquer ambiente político, possibilitando predições acerca do comportamento dos atores com
poder de veto no contexto de um processo de lawmaking - o qual não se resumiria, portanto,
ao processo legislativo ordinário.
As questões centrais dessa teoria se voltariam a elucidar, então: quem seriam esses
chamados atores com poder de veto, cuja identificação se mostraria necessária para se conceber
eventual mudança no status quo social mediante um processo decisório-normativo (lawmaking)
não-legislativo; quantos existiriam; onde estariam; como afetariam os resultados; se haveria
aqueles que, apesar de existirem, não afetariam os resultados; como decidiriam e interagiriam
entre si; se seriam indivíduos ou coletividades
103. As respostas a essas indagações promoveriam
“introspecções significativas no processo legislativo e seus resultados, bem como outras
características estruturais dos diferentes sistemas políticos”
104.
Nessa leitura, apesar de o status quo ser elemento essencial e particular de cada modelo
de política multidimensional, haveria necessidade de se reposicionar esse conceito, pois suas
limitações se evidenciariam em situações mais complexas - e mesmo que aparentemente
permaneça funcionando nos casos mais simples
105.
102 Segundo Tsebelis: “No que diz respeito às burocracias, defendi que é mais fácil testar a independência institucional do que a independência comportamental, porque as preferências da burocracia são um componente necessário da análise. O único caso que encontrei onde a literatura tem sido unânime em fazer tal suposição foi o caso de bancos centrais, e para essas burocracias em particular forneci evidência existente de que minha expectativa de independência comportamental é corroborada”. (TSEBELIS, George. Veto players… Op. cit., p. 420).
103 TSEBELIS, George. Veto players… Op. cit., p. 412. 104 TSEBELIS, George. Veto players… Op. cit., p. 413.
105 Eis o procedimento metodológico sugerido: “Primeiro, assumimos as posições do status quo e as preferências ideológicas de diferentes atores, e então identificamos como cada um desses atores vai se comportar. Enquanto o conceito
A teoria dos atores com poder de veto, sugerindo como método de análise uma perspectiva
multifocal de variáveis
106, se mostra útil ao entendimento da problemática existente no enfrentamento
de temas relacionados à matéria ambiental, enquanto fenômeno multidimensional, pela via jurisdicional.
A partir de suas premissas gerais, a possibilidade de que o Judiciário desempenhe funções distintas da
adjudicação tradicional em temas sociais sensíveis, como ocorre nas questões relacionadas à proteção
do meio ambiente, não decorreria, por exemplo, da influência das tradições do common law
107ou do
civil law
108nos diversos países, mas no número de atores com poder de veto e das distâncias entre eles.
Diversamente do que enunciaria a clássica distinção, não haveria nem mesmo nos países de common
law uma prevalência do Judiciário. As fontes das quais a teoria se vale, remetendo-se ao ano de 1995
109,
indicariam uma convergência em ambos os sistemas quanto ao papel da jurisdição na estruturação da
ordem jurídica
110. Por outro lado, países com baixa estabilidade política teriam baixa independência
judicial, ao tempo em que países com alta estabilidade política teriam juízes mais independentes.
Residiria, portanto, na independência, com lastro constitucional, o fundamento para a não ocorrência
de desavenças político institucionais - como casos de overruling
111.
de "status quo" é essencial em todos os modelos teóricos, pouca atenção tem sido dada a como o conceito corresponde a situações políticas reais. Geralmente os modelos assumem um espaço político, informações completas e estabilidade do status quo, assim como todos os modelos que apresentei na primeira parte deste livro. Tais modelos podem ser suficientes quando se discutem situações simples, como legislação em uma área política específica. No entanto, eles são inadequados quando se discutem questões mais complicadas, como seleção governamental ou sobrevivência governamental”. (TSEBELIS, George. Veto players… Op. cit., p. 311-312).
106 O contexto da variabilidade fenomênica e, consequentemente, das dimensões de análise dos possíveis resultados é assim considerado por Tsebelis: “Essa descoberta apoia a afirmação feita diversas vezes neste livro de que espaços multidimensionais precisam ser estudados como tais, e não podem ser sempre reduzidos a uma única dimensão”. (TSEBELIS, George. Veto players… Op. cit., p. 272-273).
107 A noção de common law utilizada por Tsebelis é a seguinte: “A distinção usual no direito comparado é nos países de tradição do common law e do civil law. Nos países de common law (Reino Unido e todas as suas ex- colônias, como EUA, Austrália, Nova Zelândia, Irlanda, Malta, etc.), "leis" são menos vistas nos tribunais como atos do parlamento e mais como acumulação de decisões e interpretação de juízes. A regra central em países de common law é stare decisis (deixe a decisão firmar), as palavras em latim para a importância do precedente. Decisões tomadas por juízes anteriores em casos semelhantes são obrigatórias para um juiz. Como resultado, juízes criam a lei e assim como a aplicam e interpretam”. (TSEBELIS, George. Veto players… Op. cit., p. 326). 108 A tradição da civil law, por sua vez, é assim apresentada pelo autor: “Nos países que seguem a tradição do civil law, a base da lei é um código legal compreensivo e autoritário. É sobre esse código que as legislaturas constroem uma superestrutura de estatutos. O mais utilizado desses códigos é o Código Napoleônico (usado na França, Bélgica, Grécia, Luxemburgo, Holanda, Itália, Espanha e Portugal). Um segundo desses códigos é o Código Civil Alemão (usado na Alemanha, Noruega, Suécia, Finlândia, Dinamarca, Islândia). Nos países de civil law, juízes interpretam a lei, eles não a fazem”. (TSEBELIS, George. Veto players… Op. cit., p.326).
109 O exemplo brasileiro, que adota a tradição do civil law, encerrando o ano de 2017 com 80,1 milhões de processos em tramitação (Fonte: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2018: ano-base 2017. Brasília: CNJ, 2018, p. 73, disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf, acesso em 31/12/2018), pode ser indicativo do acerto e contemporaneidade da teoria de Tsebelis sob esse aspecto.
110 Segundo Tsebelis: “De acordo com a teoria dos veto players, o que importa para a independência e importância do judiciário não é o sistema legal de um país, mas sim se os tribunais são constitucionais ou não, e a dificuldade do sistema político de se sobrepor a uma interpretação estatutária ou constitucional”. (TSEBELIS, George. Veto players… Op. cit., p. 327).
111 Tsebelis assim argumenta quanto à relevância desse aspecto no âmbito de sua teoria: “Essa é uma questão importante, porque se os tribunais podem interpretar a constituição e basear suas decisões nela, eles não podem
Para suportar essa tese, o modelo se vale, dentre outras fontes, de dados que
demonstrariam que sistemas federais teriam um Judiciário mais independente, uma vez que
poderia vir a ser chamado para julgar diferentes ramos de governo. Não obstante, compreende
que a existência de um devido processo legal seria fundamental para que se possa cogitar o
Judiciário como ator com poder de veto
112.
A
possibilidade de que o Judiciário, enquanto instituição, e de que os juízes,
individualmente, sejam considerados atores com poder de veto é analisada em dois contextos:
ao se proferirem decisões denominadas estatutórias (“statutory decisions”); ao se realizarem
interpretações constitucionais (“constitutional interpretations”). No primeiro, não seriam
atores com poder de veto pois, considerado o sistema de nomeação para a Suprema Corte Norte-
Americana, por exemplo, com similaridade em outros países analisados, estaria eliminada a
possibilidade de tomada de posições extremadas a ponto de se provocar alteração no status
quo
113. Já no segundo, seriam atores com poder de veto, mas não na medida de estarem em
desacordo com o Legislativo, e sim porque teriam de desempenhar precisamente suas funções
constitucionais, decidindo questões controversas sobre as quais não teria havido deliberação
democrática majoritária anterior, com possibilidade de resultado eventualmente desfavorável
aos interesses de momento dos policymakers
114.
No âmbito das mais diversas questões envolvendo o meio ambiente, a realidade
brasileira tem evidenciado que o Judiciário tem voluntariamente desempenado um papel de
ser anulados pelo sistema político. A única exceção seria uma mudança na constituição, o que significaria que o judiciário de um país seria um ator com poder veto, já que uma decisão do Judiciário poderia invalidar uma lei”. (TSEBELIS, George. Veto players… Op. cit., p. 327).
112 TSEBELIS, George. Veto players… Op. cit., p. 420.
113 Para o autor: “As restrições impostas à seleção de membros da mais alta instituição do judiciário eliminam posições extremas e praticamente garantem que a mediana da corte será centralmente localizada no espaço político. No entanto, os meios usados por cientistas políticos americanos e acadêmicos judiciais para estudar a Suprema Corte dos EUA não estão disponíveis para outros tribunais, porque as deliberações são secretas e na maioria das vezes as dissidentes (se houver) permanecem desconhecidas e certamente não são assinadas e publicadas”. (TSEBELIS, George. Veto players… Op. cit., p. 329). Além disso, eventuais discordâncias do judiciário em relação a um ato de governo ou legislativo podem estar limitadas ao procedimento, não abrangendo a política pública (“policy”) como um todo (Cf. TSEBELIS, George. Veto players… Op.cit., p. 330).
114 A análise crítica completa desse cenário tem o seguinte conteúdo: “Primeiro, juízes são selecionados por competência e por suas posições políticas (conhecidas). Algumas de suas posições podem ser desconhecidas, porque eles não deliberaram sobre cada questão, e algumas posições podem ser consideradas secundárias, de modo que não estão sujeitas a testes decisivos. Uma dessas questões pode se tornar importante algum dia e controversa, como a questão dos casamentos gays ou da eutanásia, e sobre essa questão a Suprema Corte pode estar em desacordo com os formuladores de políticas, mas esse não era o critério de seleção no passado. Na verdade, é provável que essa seja uma nova dimensão que atravessa linhas partidárias”. (TSEBELIS, George. Veto players…
protagonismo enquanto ator com poder de veto
115, talvez até mesmo exasperando suas
atribuições constitucionais, algumas vezes inclusive orientado por ideologias, nem sempre
uniformes, de seus diversos órgãos singulares e coletivos
116.
A inafastabilidade do controle jurisdicional previsto na Constituição de 1988 trouxe,
enquanto um dos instrumentos de promoção do equilíbrio ecológico, a quase inevitável
judicialização de casos em que a ideia de proteção integral do meio ambiente possa estar em
jogo. Ainda que, sob um critério estritamente numérico, os processos relativos a causas
ambientais no Brasil, sejam elas de natureza civil, administrativa ou criminal, aparentemente
ainda não tenham se apresentado em quantidade suficiente, frente ao volume total de demandas,
para serem merecedores de um indicador específico no âmbito dos relatórios Justiça em
Números do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)
117, a problemática e a complexidade
118desses
115 Para a Ministra Eliana Calmon, a participação do CNJ e de outros órgãos do Judiciário, por exemplo, na Rio+20 representou “uma mudança de percepção do Poder Judiciário em relação ao seu papel”. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Processos ambientais representam desafio para magistrados. Brasília: CNJ, 2012. Disponível em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/58840-processos-ambientais-representam-desafio-para- magistrados-diz-corregedora, acesso em 31/12/2018). Segundo ela: “Há vinte anos, quando foi realizada a Rio92, o Judiciário não estava presente. Hoje estamos todos aqui. Somos diferentes porque somos participativos. Não estamos enclausurados nos gabinetes. O Judiciário está ciente de seu papel em relação ao Meio Ambiente e estamos prontos para cumprir a tarefa que nos foi outorgada’”. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Processos
ambientais... Op. cit. idem). Para Calmon, “todos os grandes embates na área ambiental passam pelo Poder
Judiciário e geralmente envolvem dois grandes atores da sociedade: o Estado e fortes grupos econômicos responsáveis pela execução das obras”, razão pela qual defende “uma postura mais participativa do Poder Judiciário nas questões ambientais”. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Processos ambientais
representam desafio para magistrados... Op. cit. idem).
116 Não se pode perder de vista que, como lembram Martonio Mont’Alverne Barreto Lima, Paulo Roberto Clementino Queiroz e Valter Moura do Carmo, com lastro no pensamento de Antonio Carlos Wolkmer: “Há uma carga ideológica institucionalizada e legitimada pelo direito substantivo. Quando da efetivação está presente o conteúdo ideológico na medida em que “as ideologias que fundamentam os institutos de direito substancial, tanto privado quanto público, penetram no Direito Processual Civil” (Wolkmer, 2003, p. 178)”. (LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto, QUEIROZ, Paulo Roberto Clementino e CARMO, Valter Moura do. A ideologia como
determinante da hermenêutica jurídica. In: Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito
(RECHTD), 8(2):151-163, p. 160).
117 Segundo informações da 14ª edição do Relatório Justiça em Números, “O Poder Judiciário finalizou o ano de 2017 com 80,1 milhões de processos em tramitação, aguardando alguma solução definitiva. Desses, 14,5 milhões, ou seja, 18,1%, estavam suspensos, sobrestados ou em arquivo provisório, aguardando alguma situação jurídica futura”. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2018: ano-base 2017... Op. cit., p. 73). Não obstante, conforme explanação metodológica constante da introdução deste trabalho, a pesquisa no site do STF na Internet pela expressão “meio adj ambiente” e variações, compreendendo o período de 05/10/1988 a 05/10/2018, abrangeu 393 Acórdãos, 3.806 Decisões Monocráticas, 166 Decisões da Presidência, 01 Questão de Ordem e 10 Repercussões Gerais. Já no site do STJ, o levantamento, a partir dos mesmos verbetes e considerado o mesmo período, envolveu 2.478 acórdãos, dos quais 10 repetitivos, 28.107 Decisões Monocráticas e 123 Informativos de Jurisprudência. Além disso, conforme publicações do STJ, foram analisadas, até a conclusão deste estudo, 11 teses de direito ambiental predominantes na Corte (BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Jurisprudência em teses. n. 30. Brasília: STJ, 13/05/2015, disponível em http://www.stj.jus.br/internet_docs/jurisprudencia/jurisprudenciaemteses/Jurisprud%C3%AAncia%20em%20teses%203 0%20-%20direito%20ambiental.pdf, acesso em 31/12/2018), incluindo 04 súmulas relevantes relacionadas à temática da proteção do meio ambiente: 613, 618, 623 e 629 - todas de 2018.
118 Para a Min, Eliana Calmon, “a complexidade técnica que envolve algumas ações relacionadas ao meio ambiente representa um desafio para muitos magistrados. (...) os magistrados muitas vezes enfrentam grandes dificuldades ao lidar com processos que envolvem questões ambientais, principalmente ao decidir pela concessão ou não de
tipos de litígios, principalmente nos casos envolvendo desastres, têm provocado preocupações
e motivado discussões sobre o papel e a performance da jurisdição brasileira no tema da
proteção do meio ambiente
119.
O tom que vem sendo dado pelo Judiciário brasileiro quanto ao delineamento
contemporâneo de suas atribuições e postura em relação ao meio ambiente tem sido de efetivo
protagonismo e de ator com poder de veto, envolvendo participação ou não distanciamento,
inclusão de uma agenda sustentável no planejamento estratégico, estabelecimento de padrões
de conduta (guidelines) e até mesmo implementação de políticas públicas ambientais
120.
O fenômeno teria lastro no próprio movimento de constitucionalização ambiental, a
partir do qual uma ampla conscientização quanto a preceitos de sustentabilidade passaram a
pautar a produção jurisprudencial - não necessariamente mediante a ideia de hierarquia, mas,
principalmente, de ocupação de espaços vazios e de afirmação de autoridade, direcionada pela
ideia de proteção integral como forma de se assegurar um mínimo existencial ecológico
121.
medidas de urgência. ‘São sempre grandes questões que se apresentam dificílimas para o magistrado porque envolve conhecimentos técnicos e, sobretudo, muita pressão psicológica pelo nível dos advogados que conduzem estas ações. Não é sem razão que muitas vezes o juiz se sente preocupado na concessão de medidas de urgência, por conta do alto nível de tecnicidade que precisa ser enfrentado para se emitir uma decisão’”. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Processos ambientais... Op. cit.).
119 Foi realizada uma reunião com esse propósito em 23/03/2011 no salão de conferências do STJ, da qual participaram juízes especializados em fazenda pública e direito ambiental. Na mesma ocasião, houve debate sobre a jurisprudência ambiental do STJ sob o enfoque da seguinte problemática, a qual foi delineada naquele evento pelo então Presidente da Corte, Ministro Ari Pargendler: “O STJ julga mais litígios sobre temas ambientais do que todas as altas cortes da América Latina somadas (...) o juiz é um implementador das normas jurídicas, e não pode ficar ausente diante de um contexto de ameaça à biodiversidade e busca de um desenvolvimento sustentável”. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Juízes federais debatem jurisprudência ambiental do STJ. Brasília: CNJ, 2011. Disponível em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/56719-juizes-federais-debatem-jurisprudencia- ambiental-do-stj, acesso em 31/12/2018).
120 Segundo o Min. Gilmar Mendes: “É verdade que temos uma distribuição de recursos longe de ser simétrica, além de problemas nas unidades da federação. Mas o importante é que os desafios não comprometam o esforço que o Judiciário vem fazendo no sentido da sustentabilidade”. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Evento
destacou esforços e desafios do Judiciário na preservação do meio ambiente. Brasília: CNJ, 2014. Disponível em
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/61779-evento-destacou-esforcos-e-desafios-do-judiciario-na-preservacao-do- meio-ambiente, acesso em 31/12/2018). Já para a Conselheira do CNJ, Maria Cristina Peduzzi, seria “indiscutível o papel do poder público na construção de uma sociedade mais inclusiva, estimulando-a a adotar um padrão de consumo sustentável em face de sua condição de grande consumidor de recursos naturais”, compreendendo ela que, para tanto, seria também salutar a adoção de diretrizes pelo Judiciário, como aquela contida na Recomendação CNJ nº 11/2007, a qual “Recomenda aos Tribunais relacionados nos incisos II a VII do