2. PROTEÇÃO INTEGRAL DO MEIO AMBIENTE E A JURISPRUDÊNCIA DO
2.4 PONDERAÇÃO, INTERPRETAÇÃO CONFORME E LITERALIDADE
PERMANENTE (ADI 3.540 MC/DF - 01/09/2005)
A Procuradoria Geral da República questionou a possibilidade de a Medida Provisória
2.166-67 promover alterações no art. 4º, cabeça e §§1º ao 7º da Lei 4.771, de 15/09/1965
(Código Florestal
155), para disciplinar hipóteses e requisitos de supressão de vegetação em áreas
de preservação permanente, modificando o regime de proteção da flora nativa em violação à
reserva de lei (em sentido formal e específico) prevista no art. 225, § 3º, III, da Constituição e,
assim, colocando em risco o equilíbrio ecológico.
O pedido de suspensão cautelar das disposições impugnadas foi deferido pelo Min.
Nelson Jobim, então Presidente da Corte, no período de férias forenses, justamente sob a
perspectiva de que a competência para disciplina normativa primária do tema teria sido
atribuída pela Constituição ao Legislativo e de que, iminente a emissão de autorizações de
supressão pelos diversos órgãos do Executivo, deveria prevalecer o dever de defesa e proteção
do meio ambiente para as presentes e futuras gerações
156.
Distribuída a ação, após o recesso, à relatoria do Min. Celso de Mello, a pretensão foi
inicialmente avaliada quanto à tese de existência de postulado constitucional de reserva
absoluta de lei para regência de atos de modificação ou supressão em espaços territoriais
153 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 1086... Op. cit., Op. cit., Voto Min. Sepúlveda Pertence, p. 1. 154 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 1086... Op. cit., Voto Min. Marco Aurélio, p. 1. 155 Posteriormente revogado pela Lei Federal 12.651, de 25/05//2012.
156 “A Constituição Federal impõe ao Poder Público o dever de defender e proteger o meio ambiente para as presentes e futuras gerações (art. 225, ‘caput’, da CF). Ora, a extração de minério causa danos irreparáveis e irreversíveis ao meio ambiente, eis que a área em que a atividade for desenvolvida não voltará ao seu estado anterior, presente por este motivo o 'periculum in mora'. O 'fumus boni iuris’ encontra-se na norma constitucional (art. 225, § º3, III, da CF) que autoriza a supressão de área de preservação permanente somente por lei”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2005, Relatório Min. Celso de Mello, p. 5).
especialmente protegidos, destacando-se a importância da discussão pertinente à proteção do
meio ambiente
157.
Para o Relator, a questão posta se conectaria a uma prerrogativa social contemporânea,
cuja relevância decorreria de seu caráter metaindividual, típico direito de terceira geração,
de subjetividade indeterminada e inerente ao gênero humano
158. Seu processo de afirmação e
consolidação teria lastros históricos tanto na “justa preocupação” do movimento ecológico
internacional quanto em propostas de entendimento multinível, multiordem, multidimensional ou
multifásico dos temas relacionados aos direitos humanos
159. Nessa leitura, equilíbrio ecológico,
desenvolvimento e paz foram posicionados como “valores fundamentais indisponíveis, como
prerrogativas impregnadas de uma natureza essencialmente inexaurível”
160.
Segundo entendimento do Min. Celso de Mello, haveria um estado de permanente
tensão entre as premissas de desenvolvimento nacional e de proteção integral do meio
ambiente, cuja harmonização se daria pelo método da ponderação, em cada caso concreto,
157 “O exame da pretensão cautelar deduzida pelo eminente Procurador-Geral da República - que veio a ser acolhida, no período de férias forenses, pelo Excelentíssimo Senhor Ministro-Presidente do Supremo Tribunal Federal, em decisão ora submetida ao referendo desta Corte - impõe algumas considerações preliminares em torno da relevantíssima questão constitucional pertinente à proteção do meio ambiente”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto. Min. Celso de Mello, p. 11).
158 “Todos sabemos que os preceitos inscritos no art. 225 da Carta Política traduzem, na concreção de seu alcance, a consagração constitucional, em nosso sistema de direito positivo, de uma das mais expressivas prerrogativas asseguradas às formações sociais contemporâneas. Essa prerrogativa, que se qualifica por seu caráter de metaindividualidade, consiste no reconhecimento de que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, na douta lição expendida por CELSO LAFER ("A reconstrução dos Direitos Humanos", p. 131/132, 1988, Companhia das Letras), de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação - que incumbe ao Estado e à própria coletividade (PAULO AFFONSO LEME MACHADO, "Direito Ambiental Brasileiro", p. 121/123, item n. 3.1, 13ª ed., 2005, Malheiros) - de defendê-lo e de preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunhão social, os graves conflitos intergeracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade na proteção da integridade desse bem essencial de uso comum de todos quantos compõem o grupo social”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto. Min. Celso de Mello, p. 11-12).
159 “Vale referir, Senhor Presidente, neste ponto, até mesmo em face da justa preocupação revelada pelos povos e pela comunidade internacional em tema de direitos humanos, que estes, em seu processo de afirmação e consolidação, comportam diversos níveis de compreensão e abordagem, que permitem distingui-los em ordens, dimensões ou fases sucessivas resultantes de sua evolução histórica”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto. Min. Celso de Mello, p. 12-13).
160 Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta geração (como o direito ao desenvolvimento e o direito à paz), um momento importante no processo de expansão e reconhecimento dos direitos humanos, qualificados prerrogativas impregnadas de uma natureza essencialmente inexaurível, consoante proclama autorizado magistério doutrinário (CELSO LAFER, "Desafios: ética e política", p. 239, 1995, Siciliano). Cumpre rememorar, bem por isso, na linha do que vem de ser afirmado, a precisa lição ministrada por PAULO BONAVIDES ("Curso de Direito Constitucional", p. 481, item n. 5, 4ª ed., 1993, Malheiros), que confere particular ênfase, dentre os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), ao direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto Min. Celso de Mello, p. 13-14).
entre eventuais interesses em conflito, adotando-se por vetor interpretativo o do
desenvolvimento sustentável
161.
A Medida Provisória impugnada foi considerada, então, observadora fiel de tais
premissas constitucionais, não resultando de suas disposições o “efeito lesivo e predatório ao
patrimônio ambiental”, razão pela qual o voto do Relator foi no sentido de que o colegiado não
referendasse a medida cautelar suspensiva da eficácia daquele ato executivo
162.
Já o Min. Carlos Britto, divergindo do Relator, assim como dos Ministros Nelson Jobim e
Eros Grau que o acompanharam, manifestou preocupação quanto à desertificação do país, a qual
se agravaria diante da possibilidade de supressão de vegetação em áreas objeto de especial
proteção - como seria o caso daquelas consideradas de preservação permanente -, ainda que sob o
161 “Concluo meu voto: atento à circunstância de que existe um permanente estado de tensão entre o imperativo de desenvolvimento nacional (CF, art. 3 2 , II), de um lado, e a necessidade de preservação da integridade do meio ambiente (CF, art. 225), de outro, torna-se essencial reconhecer que a superação desse antagonismo, que opõe valores constitucionais relevantes, dependerá da ponderação concreta, em cada caso ocorrente, dos interesses e direitos postos em situação de conflito, em ordem a harmonizá-los e a impedir que se aniquilem reciprocamente, tendo-se como vetor interpretativo, para efeito da obtenção de um mais justo e perfeito equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, o princípio do desenvolvimento sustentável, tal como formulado nas conferências internacionais (a "Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992", p. ex.) e reconhecido em valiosos estudos doutrinários que lhe destacam o caráter eminentemente constitucional (CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO, "Curso de Direito Ambiental Brasileiro", p. 27/30, item n. 2, 6A ed., 2005, Saraiva; LUÍS PAULO SIRVINSKAS, "Manual de Direito Ambiental", p. 34, item n. 6. 2, ed., 2003, Saraiva; MARCELO ABELHA RODRIGUES, “Elementos de Direito Ambiental - Parte Geral", p. 170/172, item n. 4.3, 2ª ed., 2005, RT; NICOLAO DINO DE CASTRO E COSTA NETO, "Proteção Jurídica do Meio Ambiente", p. 57/64, item n. 6, 2003, Del Rey, v.g.). Isso significa, portanto, Senhor Presidente, que a superação dos antagonismos existentes entre princípios e valores constitucionais há de resultar da utilização de critérios que permitam, ao Poder Público (e, portanto, aos magistrados e Tribunais), ponderar e avaliar, "hicet nunc", em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto - tal como adverte o magistério da doutrina na análise da delicadíssima questão pertinente ao tema da colisão de direitos (DANIEL SARMENTO, "A Ponderação de Interesses na Constituição Federal" p. 193/203, "Conclusão", itens ns. 1 e 2, 2000, Lumen Juris; LUÍS ROBERTO BARROSO, "Temas de Direito Constitucional", p. 363/366, 2001, Renovar; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 220/224, item n. 2, 1987, Almedina; J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional”, p. 661, item n. 3, 5ª ed., 1991, Almedina; EDILSON PEREIRA DE FARIAS, "Colisão de Direitos", p. 94/101, item n. 8.3, 1996, Fabris Editor; WILSON ANTÔNIO STEINMETZ, "Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade", p. 139/172, 2001, Livraria do Advogado Editora; SUZANA DE TOLEDO BARROS, "O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais", p. 216, "Conclusão", 2ª ed., 2000, Brasília Jurídica, v.g.) -, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, dentre os quais avulta, por sua significativa importância, o direito à preservação do meio ambiente”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto Min. Celso de Mello, p. 34-36).
162 “Como precedentemente assinalado neste voto, o diploma normativo em causa, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação patrimônio ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatível com o texto constitucional, pela MP nº 2.166-67/2001, no ponto em que introduziu significativas alterações no art. 4º do Código Florestal”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI
crivo dos órgãos ambientais
163. Para ele, a melhor solução seria conferir interpretação conforme,
“para deixar claro que essa autorização não significa, em nenhum modo, desnaturar o espaço e,
muito menos, extirpá-lo ou extingui-lo”. Já para o Min. Nelson Jobim, que presidia a Corte, essa
sugestão deveria ser deixada no acórdão como “obter dictum”
164.
Em resposta à indagação do Min. Carlos Britto quanto à suficiência da cláusula
constitucional para a proteção do meio ambiente no caso em exame, o Min. Celso de Mello
afirmou que a norma do art. 225, §1º, III, da Constituição se apresentaria como norma proibitiva
de eficácia plena e aplicabilidade imediata, de modo que haveria limitação textual expressa às
modalidades de utilização que possam comprometer a integridade de seus atributos
justificadores
165.
Os argumentos complementares do Min. Celso de Mello não convenceram, contudo, o Min.
Carlos Britto, que qualificou como leniente e frouxa a totalidade da Medida Provisória impugnada,
cujas disposições chegariam a admitir a supressão da vegetação protetiva de nascentes e cursos
d´água, o que justificaria o referendo da cautelar de suspensão originalmente concedida
166.
163 “De que órgão ambiental? Do Estado. De órgão ambiental estadual, que só necessitará de anuência prévia de órgão federal ou municipal quando couber. Ou seja, entendo que a lei é excessivamente frouxa, leniente. O caráter concessivo da Medida Provisória me assusta. Tentaria, se Vossas Excelências entenderem assim, dar urna interpretação conforme. Preocupa-me muito o problema da desertificação no Brasil, porque se suprimirmos de urna área de preservação permanente, corno está aqui, a própria vegetação pode ser totalmente erradicada. Pergunto: o que sobrará dessa área de proteção especial sem a sua vegetação? Claro que não se erige em área de proteção especial um espaço geográfico simplesmente a partir de sua vegetação, há outros elementos. Sabemos que fauna, flora, floresta, sítios arqueológicos concorrem para isso. Mas essa redação assim tão radical: (...) Vale dizer, o que a Medida Provisória faz é delegar aos órgãos e entidades de caráter administrativo uma discricionariedade que realmente me preocupa. Coloca-me em uma situação de perplexidade”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto Min. Carlos Britto, p. 2-3).
164 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto Min. Carlos Britto, p. 4. 165 “A incidência da parte final da cláusula constante do art. 225, §1º, III, da Constituição independe de qualquer ato de intermediação normativa, quer dizer, é uma norma proibitiva de eficácia plena e de aplicabilidade direta. A cláusula vedatória em questão, tal como inscrita no texto constitucional (CF, art. 225, § 1°, III, "in fine"), tem aplicabilidade imediata: “(...) vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”. O que significa, no caso, o estabelecimento de uma clara limitação constitucional ao poder daqueles que venham a executar obras ou a realizar atividades em espaços territoriais especialmente protegidos. (...) Essa cláusula de vedação neutraliza eventuais excessos que possam resultar da ação do empreendedor, uma vez satisfeitas as várias exigências de cautela e proteção que a própria Medida Provisória estabeleceu. A leitura comparativa dos diversos textos que compõem a legislação ambiental brasileira permite reconhecer que as limitações definidas no art. 4° do Código Florestal, na redação dada pela MP nº 2166-67/2001, representaram um avanço significativo no fortalecimento das medidas destinadas a preservar a integridade dos atributos que caracterizam as áreas de preservação permanente. As limitações postas no diploma normativo ora questionado definem uma típica situação de discricionariedade regrada, que restringe, por isso mesmo, no tema ora em análise, o próprio exercício, pela autoridade pública, dos seus poderes administrativos, em ordem a impedir a manipulação de sua competência, ajustando-lhe o exercício às exigências superiores ditadas pelo interesse público”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto Min. Carlos Britto, p. 5-6).
Votando em seguida, o Min. Cezar Peluso se aliou ao voto do Relator, sob a
perspectiva de que a disciplina de eventual uso das áreas de preservação permanente
independeria de ato do Legislativo, bastando, para tanto, ato do Executivo, sob pena de
inviabilização de uma série de projetos, atividades e obras de interesse público, as quais
ficariam à mercê da edição de leis em sentido formal
167.
A Min. Ellen Gracie também se filiou à corrente majoritária, compreendendo presente,
naquele momento processual, perigo na demora inverso de inviabilização de “um grande número
de iniciativas de obras importantes” em caso de manutenção da cautelar então deferida
168.
O Min. Marco Aurélio, por sua vez, compreendeu que haveria “vício formal na
normatização da matéria”, pois o tema “evidentemente deveria passar, considerado o conteúdo da
medida provisória e por meio de projeto de lei, pelo crivo dos representantes do povo brasileiro – os
deputados federais – e pelos representantes dos Estados – os senadores”
169.
Além disso, segundo a percepção do Min. Marco Aurélio, à exceção do Procurador-Geral
da República, nenhum dos representantes dos diversos interesses em disputa teria se voltado à defesa
do meio ambiente, descurando-se da norma do art. 225 da Constituição que, referindo-se à lei, se
remeteria ao produto formal e material da atividade reservada ao Legislativo
170.
167 “Acho que a cláusula constitucional distingue duas situações, as quais me parecem muito claras. Na primeira oração do período, ela trata da alteração e da supressão; e, na segunda, trata do uso. Ela só impõe a exigência de lei à alteração e à supressão. Portanto, não se cuida de alteração nem de supressão decorrentes de regulamentação do uso, porque a disciplina do uso não depende de lei, mas de ato administrativo. Isso a mim me parece corresponder à racionalidade da norma, em primeiro lugar, porque, de outro modo - como os eminentes Advogados, que sustentaram da tribuna, demonstraram-, se inviabilizaria uma série de projetos, de atividades e de obras de interesse público e de caráter urgente, por dependerem de regulamentação, de autorização ou de licenciamento mediante ato do Poder Legislativo, que demanda tempo. E, em segundo lugar, acho relevante tal interpretação também do ângulo de controle dos atos administrativos, porque é mais fácil controlar a prática de um ato administrativo do que a edição de uma lei em sentido formal”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto Min. Cezar Peluso, p. 1).
168 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto Min. Ellen Gracie, p. 1. 169 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto Min. Marco Aurélio, p. 1. 170 “Incisos e parágrafos do artigo 225 remetem à lei. É sabença geral que toda vez que, na Carta, alude-se à lei, trata-se de lei no sentido formal e material; não contém o texto constitucional referência a instrumental que faça as vezes de lei, como é a própria medida provisória. Jamais o Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a regulamentação, em si, da Constituição Federal via medida provisória. (...) Não posso dizer que onde a lei fundamental exige a existência de uma lei, excepcionando algo que, para mim, salta aos olhos como salutar, que é a integridade ambiental nos mais diversos aspectos, é possível ler-se que a disciplina para a alteração, e alteração quanto à supressão de vegetação é de natureza substancial, possa ocorrer por meio de medida provisória. E o que é pior: a medida provisória não encerra, por si mesma, a alteração. Revela algo que foi rechaçado pela Carta de 1988, ou seja, ao Poder Executivo. (...) Termino dizendo: pobre Mãe-Terra, pobres gerações presente e futuras no que se acaba por olvidar os parâmetros da Carta da República, os parâmetros voltados à preservação, tanto quanto possível, do meio ambiente, à integridade do meio ambiente, ao respeito ao meio ambiente, no que indispensável ao bem-estar do próprio homem”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.540 MC/DF ... Op. cit., Voto Min. Marco Aurélio, p. 4-7).