2 BOA-FÉ

2.1 h

O início da boa-fé está associado ao direito romano. O sistema romano caracterizava-se como um sistema de ações e não de direitos, sobretudo no período clássico, em que surgem os iudicia bonae fidei. Quando não havia texto expresso em lei, o Magistrado decidia o caso de acordo com as circunstâncias concretas. Desta forma, os bonae fidei

iudicia permitiram que o juiz utilizasse da boa-fé, alargando, assim, seu

poder de decisão.

5 COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976. p. 8.

6 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 211.

7 MARTINS-COSTA. Judith. O adimplemento e o inadimplemento das obrigações. In: FRANCIULLI NETTO, Domingos; MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva (Coord.). O novo Código Civil: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2003. p. 331/332.

A passagem também da jus civile (restrito aos cidadãos romanos – sistema mais rígido, fechado) para o jus gentium (aplicável à romanos e estrangeiros – baseado nos usos e costumes comerciais), em razão da ne-cessidade de comércio com outros povos, representou o campo propício ao incremento da boa-fé, pois, nas relações comerciais, era fundamental a lealdade à palavra empenhada.

Embora de origem remota, a boa-fé apenas reaparece no Código Napoleônico de 18048-9. Entretanto, a menção explícita da boa-fé não foi suficiente no direito francês para o seu adequado desenvolvimento, uma vez que o sistema privava o Magistrado da possibilidade de inter-pretar. A ciência do Direito estava reduzida a um diálogo com o texto da lei. Em razão da forte influência da burguesia no período, o princípio da boa-fé objetiva restou inteiramente absorvido pela atuação do dog-ma da autonomia da vontade. Como acentuado por Nelson Rosenvald, era evidente “o fascínio dos cultores do Direito pela primeira parte do art. 1.134 – ‘as convenções legalmente formadas têm lugar de lei entre as partes’ (alínea a) –, com o desprezo pela parte final do dispositivo (alínea c), que fazia alusão à boa-fé”10.

Assim, a ideologia positivista da época com o anseio da burguesia de contratar protelou o desenvolvimento da boa-fé objetiva, o que se deu apenas no direito germânico.

Com efeito, é na Alemanha da Idade Média que nasce a boa-fé,

perdurando até a codificação de 1900 através da “fórmula par”11 treu

und glauben. No BGB de 1900, foi inserida através do § 242: “O

de-vedor está adstrito a realizar a prestação tal como exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego”, influenciando posteriormente outras legislações.

8 O art. 1.134 do Código de Napoleão prescrevia que “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi

à ceux qui les ont faites. Elles doivent être exécutées de bonne foi”. Em livre tradução: “Acordos legalmente

celebrados possuem caráter de lei para aqueles que o assumem. Eles devem ser executados de boa-fé”. 9 Nesse sentido, Antonio Menezes Cordeiro destaca que, “depois do Digesto, em 532, o acontecimento jurídico

mais marcante foi o aparecimento do Código Napoleônico, em 1804. A referência a ambas essas datas tem um sentido formal: o Digesto é a cristalização, em certos moldes, do Direito romano; o Código de Napoleão é o formar, também em parâmetros determinados, do Direito europeu anterior” (Da boa-fé no direito civil, p. 226).

10 ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-fé objetiva. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 77. 11 Ela objetiva reforçar o sentido comum dos termos ou alterar o sentido de um deles ou ainda criar um novo

sentido, sendo este último o que ocorreu com a expressão Treu und Glauben, que possui sentido diverso do significado atual de seus termos constitutivos.

O BGB foi concebido como um sistema fechado. Assim, em um primeiro momento, a boa-fé não logrou aplicabilidade. Isso porque ja-mais se cogitou em conceder ao juiz a função de criar o direito. O § 242 do BGB somente foi concebido como reforço material aos contratos.

Por influência da doutrina e, sobretudo, da jurisprudência alemã posteriormente à Primeira Guerra Mundial, o princípio da boa-fé vai as-sumindo o seu papel de cláusula geral, através da atuação dos tribunais, libertando-se da concepção axiomática originária.

Menezes Cordeiro traz lição segundo a qual a evolução da boa-fé consagrada pelo BGB teria se operado em três fases:

a) até a Primeira Guerra Mundial, ter-se-ia em curso a fase concepcio-nal, na qual se buscou o fundamento, o âmbito e a bitola da sua atua-ção na relaatua-ção obrigacional;

b) no período compreendido entre o pós-Guerra até o final dos anos 30, ter-se-ia desenvolvido a fase do preenchimento quantitativo do con-ceito antes firmado e dado início as primeiras tentativas de sistemati-zação da matéria;

c) a terceira fase, ainda em curso, prossegue-se nessa sistematização, “com ordenação de âmbitos de regulação do § 242 e com novas co-dificações do seu conteúdo”. É partir de então que se vê o desenvol-vimento da sistematização por meio da criação de institutos típicos de soluções de problemas com base na atuação da boa-fé objetiva, tais como a sua incidência na formação, no cumprimento e depois do cumprimento da obrigação, os deveres acessórios, o abuso de direito, o venire contra factum proprium, a mudança objetiva das bases do

negócio etc.12

Por fim, por influência do BGB, vários códigos europeus irão, pos-teriormente, incorporar o princípio da boa-fé.

2.2 b

-

Existem duas acepções de boa-fé: uma subjetiva e outra objetiva. Por muito tempo predominou no ordenamento jurídico brasileiro uma concepção estritamente subjetiva de boa-fé, inclusive nas relações con-tratuais.

12 MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p. 332-333.

A boa-fé subjetiva não é um princípio, e sim um estado psico-lógico, em que há uma convicção interna sobre a realidade dos fatos (ex.: convicção interna do possuidor sobre a ausência de defeitos em sua posse ou ignorância do cônjuge sobre a invalidade do matrimônio em decorrência da atuação do outro cônjuge). A boa-fé subjetiva traduz uma circunstância fática, um determinado estado de ânimo que se con-trapõe à ideia de má-fé.

Já a boa-fé objetiva compreende um modelo ético de conduta so-cial, caracterizado por uma atuação de acordo com determinados pa-drões sociais de lisura, honestidade e correção, de modo a não frustrar a legítima confiança da outra parte. Constitui um conjunto de padrões éticos de comportamento, aferíveis objetivamente, que devem ser segui-dos pelas partes contratantes em todas as fases da existência da relação contratual, desde a sua criação, durante o período de cumprimento e, até mesmo, após a sua extinção. Por meio dela, exige-se uma atividade de cooperação, constituindo-se, assim, uma fonte normativa impositiva de comportamentos “que se devem pautar por um específico standard ou arquétipo, qual seja, a conduta segundo a boa-fé”13.

De maneira precisa, Fernando Noronha distingue a boa-fé subjeti-va da objetisubjeti-va, aduzindo que a

primeira diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicológicos, atinentes diretamente ao sujeito, a segunda a elementos externos, a nor-mas de conduta, que determinam como ele deve agir. Num caso, está de boa-fé quem ignora a real situação jurídica; no outro, está de boa-fé quem tem motivos para confiar na contraparte. Uma é boa-fé estado, a

outra, boa-fé princípio.14

Assim, é possível alguém estar agindo de boa-fé (subjetiva) (igno-rando o indevido de sua conduta), mas não segundo a boa-fé objetiva (afere-se a correção da conduta/comportamento do indivíduo, pouco importando a sua convicção)15.

13 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, t. II, v. V, 2003. p. 21. 14 NORONHA, Fernando. Direito dos contratos e seus princípios fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1994.

p. 132.

15 O contrário da boa-fé subjetiva é a má-fé. Já na objetiva, o seu contrário é entendido como carecedor de boa-fé objetiva (o agir despido de lealdade e correção).

2.3 a

-

O Código Comercial de 1850 previa a boa-fé objetiva como cláu-sula geral no art. 131, I. Dispunha que, sendo

necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: I – a in-teligência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé, e ao verdadeiro espírito e a natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras [...].

Havia também o art. 1.443 do Código Civil de 1916, que tratava da boa-fé objetiva, não como cláusula geral, mas com aplicação especí-fica aos contratos de seguro, restringindo o seu alcance. Dispunha que “o segurado e o segurador são obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto, como das cir-cunstâncias e declarações a ele concernentes”.

Porém, o modelo fechado e dedutivo dos Códigos Comercial e Civil não era capacitado a alcançar os anseios éticos que propiciariam o desenvolvimento da boa-fé.

Desta forma, o Código de Defesa do Consumidor foi a primeira norma a prever expressamente a boa-fé objetiva e efetivamente aplicá-la de modo correto no campo das obrigações entre consumidores e for-necedores. A edição do Código de Defesa do Consumidor representou um marco, pois a boa-fé assumiu a posição de modelo de comporta-mento no Direito brasileiro – como princípio norteador da Política Na-cional das Relações de Consumo no art. 4º, III e com cláusula geral no art. 51, IV.

A boa-fé objetiva também foi inserida no Código Civil de 2002, como cláusula geral, irradiando seus efeitos por todo o sistema civilista. Nelson Rosenvald, ao destacar as funções deste princípio e sua correla-ção com os artigos do Código Civil, observa que

a boa-fé é multifuncional. Para fins didáticos, é interessante delimitar as três áreas de operatividade da boa-fé no novo Código Civil: desem-penha papel de paradigma interpretativo na teoria dos negócios jurídi-cos (art. 113); assume caráter de controle, impedindo o abuso do direito subjetivo, qualificando-o como ato ilícito (art. 187); e, finalmente, de-sempenha atribuição integrativa, pois dela emanam deveres que serão

catalogados pela reiteração de precedentes jurisprudenciais (art. 422 do CC).16-17

Assim, no Código Civil de 2002, sobressai-se a expressa adoção da boa-fé objetiva, enquanto princípio, do qual emanam comporta-mentos retos, probos e leais, por meio das cláusulas gerais previstas nos arts. 113, 187 e 422, conformando-se, assim, ao texto constitucional.

Isso porque, com efeito, a partir da Constituição Federal de 1988, a boa-fé objetiva é implicitamente acolhida na ordem jurídica constitu-cional como princípio decorrente da igualdade, solidariedade e dignida-de da pessoa humana18.

2.4 s

-

A doutrina brasileira tem classificado, de maneira sistemática e didática, a boa-fé objetiva de acordo com as três funções que exerce em nosso ordenamento: i) serve de cânone hermenêutico integrativo dos ne-gócios jurídicos (função interpretativa); ii) serve de norma instituidora ou criadora de deveres anexos ou acessórios à prestação principal (função integradora); e, por fim, iii) serve de norma limitadora ao exercício de direitos subjetivos (função de controle)19.

A tridimensionalidade das funções da boa-fé não pode ser aferi-da de maneira pontual. Eventualmente, rompem-se as fronteiras entre a atividade meramente interpretativa e aquela integrativa e, em outros

16 Direito das obrigações. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 33.

17 São eles: art. 113 do CC: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Art. 422 do CC: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

18 Conferir, a esse respeito: NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 117-118; NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do

principio da boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 9-23, 146-183 e 192-224; ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-fé objetiva. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 171-186; LÔBO, Paulo Luiz

Netto. Princípios contratuais. In: LÔBO, Paulo Luiz Netto; LYRA JR., Eduardo Messias Gonçalves de (Coord.).

A teoria do contrato e o novo Código Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003. p. 9-23.

19 Entre outros: MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 427-428; NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 153-190; SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório. Tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 76-85; TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva no Código de Defesa do Consumidor e no Novo Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigações. Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 35; ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-fé objetiva. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 87-143; NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do

casos, a atividade hermenêutica culmina na supressão do exercício de determinado direito subjetivo20.

2.4.1 Função interpretativa

A função interpretativa da boa-fé, a mais utilizada pela jurispru-dência, serve de orientação para o juiz, devendo este sempre prestigiar, diante de convenções e contratos, a teoria da confiança, segundo a qual as partes agem com lealdade na busca do adimplemento contratual.

O Código Civil de 2002 consagrou expressamente a boa-fé obje-tiva como cânone hermenêutico-integrativo, no texto seu art. 113, se-gundo o qual “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

Segundo Judith Martins-Costa, o passo essencial à plena realiza-ção desta técnica hermenêutica, consagrada no art. 113 do Código Civil de 2002, perpassa pela constatação de que, na interpretação das normas contratuais, o juiz deve tomá-las em seu “conjunto significativo”, ou seja, partindo-se do complexo de direitos, deveres e situações jurídicas, compreendendo-os como situações funcionalmente postas ao alcance de determinada finalidade, assim como, igualmente, as circunstâncias concretas do desenvolvimento e da execução contratual, tomada no seu todo21.

Gustavo Tepedino nos lembra que o dever de interpretar os ne-gócios conforme a boa-fé objetiva encontra-se irremediavelmente infor-mado pelos quatro princípios fundamentais para a atividade econômica privada: 1) a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF); 2) o valor social da livre iniciativa (art. 1º, IV, da CF); 3) a solidariedade social (art. 3º, I, da CF); 4) a igualdade substancial (art. 3º, III, da CF). Os dois primeiros encontram-se inseridos no Texto Maior como fundamento da República, enquanto os últimos são objetivos da República22.

Através da boa-fé objetiva, o juiz deve interpretar as cláusulas contratuais de modo a desconsiderar a malícia da parte que se vale de evasivas para criar convenções duvidosas, a fim de obter vantagens in-comuns, bem como as cláusulas lacunosas ou imprecisas deverão ser

20 ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-fé objetiva. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 87. 21 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 432. 22 A parte geral do novo Código Civil. Estudos na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,

interpretadas de acordo com o que, normalmente, são entendidas pelos indivíduos.

Assim, na seara consumerista, é muito comum os planos de saúde inserirem nos contratos expressões de pouco conhecimento geral ou la-cunosas, como, por exemplo, a cláusula contratual que prevê que as doenças infectocontagiosas não serão cobertas pelo plano. E a pergunta que se faz é: quais são as doenças infectocontagiosas? Percebe-se que, quando o consumidor adere ao plano de saúde, cria a expectativa e con-fia que, caso seja acometido de alguma doença, terá o tratamento devi-do e coberto pelo plano. Mas, muitas vezes, o consumidevi-dor somente tem notícia de que aquela doença que está sofrendo não está coberta pelo plano, por se tratar de doença infectocontagiosa, no momento em que necessita do tratamento. Ora, em casos como esse, o fornecedor deveria informar previamente ao consumidor quais doenças, especificamente, não estariam cobertas pelo plano. Mas, ao contrário, o fornecedor se vale de expressões vagas e imprecisas para angariar o consumidor e após a contratação, justamente quando o consumidor mais precisa, frustra sua confiança e age deslealmente negando cobertura ao tratamento.

2.4.2 Função de controle (limite)

A função de controle da boa-fé visa a evitar o abuso do direito subjetivo, limitando condutas e práticas comerciais abusivas, reduzindo, de certa forma, a autonomia dos contratantes.

A noção de atos abusivos tem relação com a teoria do abuso do direito, encampada pelo art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Dessa forma, não se admite, no ordenamento brasileiro, o exer-cício de direito de modo absoluto. O direito somente será reconhecido quando exercido de modo leal, não frustrando as legítimas expectativas criadas em outrem. Caso contrário, será considerado ato ilícito ainda que o titular não ofenda a norma em si (legalidade estrita), mas ofenda a sua valoração.

Assim, o princípio da boa-fé objetiva será o parâmetro utilizado para aferir os limites do abuso do direito (função de controle). Portanto, quando não houver lealdade no exercício do direito subjetivo, de forma