BREVE COMPARATIVO ENTRE OS REGIMES DE CONTROLE

Quais são, de qualquer sorte, as similitudes e as distinções entre as diferentes figuras para efeitos de controle no âmbito dos organismos internacionais (State Aid, subsídios e auxílios fiscais)?

587

Ibid., p. 164-166. 588

COCKFIELD, Arthur J. Nafta tax law and policy: resolving the clash between economic and sovereignty interests. Toronto: University of Toronto Press, 2005, p. 166.

Em estudo dedicado ao problema sob análise, menciona Lubica Adame que o instituto do State Aid (auxílio de Estado), aplicado na União Européia, assenta-se em cinco condições: i) o auxílio deve ser concedido por um Estado ou com recursos estatais; ii) o auxílio deve conter uma vantagem ao destinatário; iii) a vantagem deve favorecer setores ou atividades econômicas (seletividade); iv) o auxílio deve afetar o comércio no mercado comunitário; e v) a vantagem deve distorcer a concorrência589.

Os subsídios, ao seu turno, são entendidos no mesmo trabalho através da definição do art. 1º. do ASMC da OMC, que aponta as seguintes características: i) tratar-se de uma contribuição financeira; ii) a ser fornecida por um governo ou agências do governo; iii) que confere um benefício ao destinatário590. São exemplos de subsídios as transferências diretas de fundos, empréstimos bonificados, fornecimento de bens e serviços além dos que compõem a infra-estrutura comum, pagamentos em nome do destinatário e participações acionárias591. E da mesma forma que os State Aids, vincula-se a proibição dos subsídios à noção de não- discriminação, pois os subsídios seletivos é que acabam distorcendo a livre concorrência de forma danosa (selectivity).

São similares o State Aid e os subsídios em termos de: i) serem ambos fornecidos pelos governos; ii) através de diferentes formas jurídicas; iii) conferindo uma vantagem ao beneficiário; iv) sendo controlados ambos pela noção de seletividade; v) criando efeitos nos demais países; vi) aplicando-se, ambos, aos tributos592.

As diferenças, ao seu turno, são indicadas a partir: i) da conceito de proibição, que varia; ii) a não-inclusão dos serviços no âmbito das vedações de subsídios (afinal, é dirigida a vedação pelo GATT e não pelo GATS, apesar de alguns autores, como visto anteriormente, entenderem de forma diferente); iii) o que a literatura denomina de Market Investor Principle, já que sob o instituto de auxílios de Estado o governo pode atuar tanto como mero regulador como na forma de um investidor privado, princípio que não foi implementado pela OMC; iv)

589

Cf. Adame, Lubica. State Aid rules vs. subsidies and countervailing measures. In: International Tax Competition. p. 360.

590

Ibid., p. 365. 591

Cf. BOSSCHE, Van den. The law and policy of the world trade organization. New York: Cambridge University Press, 2005, p. 555.

592

Cf. ADAME, Lubica. State Aid rules vs. subsidies and countervailing measures. In: International Tax Competition. p. 369-371.

a previsão na União Européia de certos incentivos à pesquisa, para a correção das desigualdades do desenvolvimento de regiões, enquanto que a OMC não faz tal distinção593.

Nos Estados Unidos, como adiantado, há uma grande preocupação com os subsídios atribuídos a vários setores econômicos, que acabam distorcendo a livre concorrência internacional e que podem afetar as finanças públicas. Deve-se, a propósito, questionar por que muitos dos Estados daquele país preferem conceder subsídios diretos ao invés de créditos tributários ou incentivos fiscais. E a resposta, como se infere do exame da jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, reside na diferenciação entre tais institutos em face da Commerce Clause, que visa a proteger a liberdade das atividades econômicas, inclusive quanto às trocas comerciais interestaduais.

Como registra Hellerstein, a jurisprudência daquela Corte entende que os incentivos fiscais não podem distorcer a concorrência, como, por exemplo, na atração de investimentos ou na busca de novas tecnologias594. Mas parece ficar fora dessa regra a concessão direta de subvenções/subsídios, já que, conforme a jurisprudência constitucional norte-americana, “While ‘direct subsidization of domestic industry does not ordinarily run afoul of that prohibition; discriminatory taxation of out-of-state manufacturers does.”595 Como registra o autor:

The Court’s explanation for this Commerce Clause dichotomy between state taxes favoring local interests and state spending favoring local interests lies in the principle to which I have alredy alluded above, namely, that ‘the Commerce Clause does not prohibit all state action designed to give its residents an advantage in the marketplace, but only action of that description in connection with the State’s regulation of interstate commerce.

Whatever difficulties this distinction may engender, the Court has drawn an explicit line between the constitutionality of domestic preference legislation, depending on whether the preference taxes the form of the exercise of the state’s regulatory or taxing power, on the one hand, or its spending power, on the other. […] Notwithstanding the general principle that state subsidies favoring local enterprises ordinarily violate no rule of American constitutional or statutory law, there is at least one circumstance in which subsidies may offend Commerce Clause strictures, namely, when the subsidy is linked with a tax. […]

593

Ibid., p. 373. 594

Cf. HELLERSTEIN, Walter. The US supreme court’s state tax jurisprudence: a template for comparison. In: AVI-YONAH, Reuven S.; HINES, James R.; LANG, Michael. Comparative fiscal federalism: comparing the European court of justice and the US Supreme Court’s Tax Jurisprudence. The Netherlands: Kluwer Law International, 2007, p. 84-89.

595

Whether or not the Court’s distinction between taxes and subsidies is legally or economically sound – and there has been considerable amount of scholarly debate over this issue – courts have had to struggle with the question whether a state subsidy is constitutional. In so doing, they have had to balance the general principle that subsidies are constitutional against the rule of West Lynn Creamery that subsidies linked with taxes may be suspect.596

Interpreta-se, aqui, que a jurisprudência daquele país entende contrária a concessão de subsídios quando vinculados a tributos, já que estes são mais difíceis de mensurar, controlar e fiscalizar. Em outras palavras, os mecanismos tributários podem ser menos transparentes para o exame da distorção do mercado e da livre concorrência.

Apresenta-se importante, a esse respeito, a análise do caso envolvendo a outorga de incentivos fiscais pelo Estado de Ohio para o desenvolvimento de um novo combustível, integrado por etanol e gasolina, e, por isso, denominado “Gasohol” 597.

Trata-se do caso New Energy Co. v. Limbach (486 US 269 – 1988), em que a Suprema Corte norte-americana entendeu os incentivos inconstitucionais por serem incompatíveis com a regra da não-discriminação presente no Commerce Clause.

Os incentivos, por atraírem investimentos para a elaboração do novo combustível dentro do Estado de Ohio, ofendiam a liberdade econômica própria do Commerce Clause. Em outros termos, de acordo com a jurisprudência norte-americana, para que um incentivo fiscal viole a Commerce Clause, é necessária a presença de duas características: i) a medida deve favorecer as atividades dentre de um Estado, ou, nas palavras de Hellerstein, “the provision must favor in-state over out-of-state activities”; ii) a medida deve implicar o poder coercitivo do Estado598.

596

Cf. HELLERSTEIN, Walter. The US supreme court’s state tax jurisprudence: a template for comparison In: AVI-YONAH, Reuven S.; HINES, James R.; LANG, Michael. Comparative fiscal federalism: comparing the European court of justice and the US Supreme Court’s Tax Jurisprudence. The Netherlands: Kluwer Law International, 2007, p. 99-101.

597

Cf. HELLERSTEIN, Walter. The US supreme court’s state tax jurisprudence: a template for comparison In: AVI-YONAH, Reuven S.; HINES, James R.; LANG, Michael. Comparative fiscal federalism: comparing the European court of justice and the US Supreme Court’s Tax Jurisprudence. The Netherlands: Kluwer Law International, 2007, p. 89. Segundo o autor, outros casos são considerados fundamentais na aplicação da liberdade econômica e da não-discriminação das práticas tributárias, dentre os quais o Boston Stock Exchange v. State Tax Comission, que tratava de um incentivo para atrair investidores e beneficiar a bolsa de Nova York; o caso de uma isenção de impostos por parte do Hawai, para atrair indústrias de bebidas; e os incentivos fiscais às exportações outorgados por parte do Estado de Nova York. Ibid., p. 86-88.

598

Cf. HELLERSTEIN, Walter. The US supreme court’s state tax jurisprudence: a template for comparison In: AVI-YONAH, Reuven S.; HINES, James R.; LANG, Michael. Comparative fiscal federalism: comparing the

3.7 AS ESPÉCIES DE CONTRAMEDIDAS (MEDIDAS DE DEFESA) PARA