Quando haja lugar à atribuição da indemnização de clientela ao franquiado, coloca-se a questão de saber como se haverá que proceder para calcular o respectivo montante, tendo em conta as diferenças existentes, em matéria de remuneração, entre os contratos de agência de franquia413.
De facto, no contrato de agência, o legislador estabelece para a determinação do valor a pagar a esse título um reporte ao montante das remunerações recebidas pelo agente, do principal, durante um determinado período da execução do contrato.
Ora, no contrato de franquia não será possível proceder a semelhante operação, dado que o franquiado não recebe qualquer remuneração do franquiador. A sua retribuição corresponde à diferença entre o preço de compra e o de revenda dos produtos que comercializa, isto é, à margem de revenda.
411 No mesmo sentido, embora relativamente ao contrato de concessão comercial, vide o Ac. RC de 16/03/1999,
Proc. 1076/98 (Relator: Desembargador Francisco Caetano), disponível em http://www.dgsi.pt/
412 “Franchising”, in Enciclopedia Jurídica Básica, cit., pág. 3157.
413 Esta falta de similitude, ao nível da retribuição, entre os contratos em causa tem sido mesmo destacada como
uma das razões impeditivas da atribuição da indemnização de clientela ao franquiado. Neste sentido, vide JAVIER FONTCUBERTA LLANES, El contrato de distribución de bienes de consumo y la lhamada indemnización por
Na doutrina entendeu-se já serem dois os caminhos possíveis para calcular o valor da indemnização de clientela a que o franquiado tenha direito. Um deles consistiria em averiguar, recorrendo a um raciocínio hipotético, qual seria o montante que um agente colocado na
situação desse concreto franquiado teria recebido a título de remunerações414. O outro
recorreria à equiparação da margem de revenda em que consiste a remuneração do franquiado
às comissões que são pagas ao agente.415
Embora ambas as formas indicadas encerrem dificuldades na tarefa de cálculo da compensação, parece que a primeira delas será aquela que menor valia terá, na medida em que a equiparação que pretende estabelecer é de difícil aplicação prática e, além disso, geradora de uma indesejável insegurança jurídica. Pode, efectivamente, ser de difícil concretização apurar o valor a atribuir com base no referido raciocínio hipotético, tendo em conta que a realidade a apreciar nem sempre é de molde a fornecer premissas válidas para formulação daquele juízo. É o que se verifica quando, por exemplo, a actividade do franquiado se insere numa área ou ramo em que não existe ou não é possível existir semelhança com a actividade do agente,
como sucede nos casos de franquia de serviços ou de produção416.
Quanto à segunda, embora alguma doutrina a repute igualmente de pouco préstimo,
pelo facto de a sua consideração poder levar à atribuição de “compensações astronómicas”417,
parece-nos, apesar disso, ser aquela que merece ser sufragada. É que a objecção referida é passível de ser, em grande medida, ultrapassada. A lei determina que a indemnização de
clientela é fixada com base na equidade418. Sendo assim, o julgador terá sempre em
consideração, na apreciação do caso concreto, circunstâncias que permitem reduzir o
414 Vide MARTÍNEZ SANZ, “Contratos de Distribución Comercial: Concesión Y Franchising”, in Scientia Iuridica,
Tomo XLIV, nºs 256/258, Braga, 1995, págs.. 357 e segs. e “En torno a las consecuencias patrimoniales de la extinción del contrato de distribución comercial (A propósito de la STS [Sala 1ª] de 27 de Mayo de 1993), in
Cuadernos de Derecho y Comercio, cit., pág. 232.
415ELSA VAZ DE SEQUEIRA, “Contrato de franquia e indemnização de clientela”, in Estudos dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio Brito de Almeida Costa, cit., pág. 484.
416ECHEBARRÍA SÁENZ, El Contrato de Franquicia, Definición Y conflitos em las relaciones internas, cit., págs..
556 e segs.
417 MARTÍNEZ SANZ, “Contratos de Distribución Comercial: Concesión Y Franchising”, in Scientia Iuridica,
Tomo XLIV, nºs 256/258, Braga, 1995, pág.. 357.
418 Como se diz no Ac. STJ de 07/07/2009, Proc. 704/09.9 (Relator: Conselheiro Fonseca Ramos), disponível em
http://www.dgsi.pt/, a equidade é um “Termo de procedência latina (aequitas) com o significado etimológico e corrente de “igualdade”, “proporção”, “justiça”, “conveniência”, “moderação”, “indulgência”, é utilizado na linguagem da ética e das ciências jurídicas sobretudo para designar a adequação das leis humanas e do direito às necessidades sociais e às circunstâncias das situações singulares (a equidade é, por assim dizer, a “justiça do caso concreto”). A equidade ocupa um lugar muito importante no domínio da experiência jurídica, a ela se apelando para o desempenho de múltiplas funções práticas: interpretação e individualização das normas, correcção da lei, modelação da legalidade estrita e humanização do direito, […] critério de decisão autónoma do julgador (juízo de equidade ou ex aequo et bono)” (Logos-Enciclopédia Luso-Brasileira de Filosofia, pág. 126).
montante a atribuir a título de indemnização de clientela, de modo a obviar a que essa atribuição possa reflectir um desequilíbrio entre as prestações das partes. É necessário não esquecer que na operação de cálculo do montante da indemnização de clientela a favor do franquiado deverão ser tidos em conta, no sentido da redução desse valor, factores que não têm paralelo no que respeita ao agente, como sejam o contributo da força atractiva da marca e dos restantes elementos imateriais pertencentes ao franquiador para a dimensão do volume de
negócios do franquiado419.
Estabelecendo a lei que o valor da indemnização de clientela a pagar ao agente há-de ser calculado a partir do montante das remunerações por ele recebidas, no caso do franquiado haverá de entender-se que o reporte há-de ser feito ao lucro que este obtenha da sua actividade no âmbito do contrato. Ao lucro líquido, dado que a remuneração mencionada tem o sentido de pagamento e este só pode referir-se a uma quantia líquida, isto é, a “uma quantia que serve
para remunerar, que não está onerada por quaisquer encargos”.420