LEITURA BÁSICA:
PEDREIRA, José Luiz Bulhões e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2ª Edição, 2017. Pp. 143-154, 989-996 e 1060-1086.
FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von. A Proteção aos Credores e aos Acionistas em Aumento de Capital. Revista do Advogado, v. 96, 2008. Pp. 32-40.
LEITURA COMPLEMENTAR:
ROSMAN, Luiz Alberto Colonna. Incompatibilidade de regras do IFRS sobre a apuração do lucro distribuível com o princípio da intangibilidade do capital social. em VENANCIO FILHO, Alberto, LOBO, Carlos Augusto da Silveira e ROSMAN, Luiz Alberto Colonna (Coordenadores) Lei das S.A. em seus 40 anos. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Pp. 365-410.
Nas últimas aulas, vimos que em situações específicas é possível a desconsideração da autonomia conferida por lei à pessoa jurídica, para poder alcançar os bens particulares dos sócios e vinculá-los às responsabilidades assumidas com credores e terceiros.
Com isso, aprendemos que a desconsideração da personalidade jurídica “apenas suspende a eficácia do ato constitutivo, no episódio sobre o qual recai o
julgamento, sem invalidá-lo”, o que demonstra a preocupação da lei com a
preservação da sociedade “que não será atingida por ato fraudulento de um de
seus sócios, resguardando-se, desta forma, os demais interesses que gravitam ao seu redor, como o dos empregados, dos demais sócios, da comunidade etc.”189.
CAPITAL SOCIAL.
Já foi visto que a constituição do capital social é elemento formador do contrato ou estatuto social, juntamente com a “pluralidade de sócios”, a
affectio societatis e a “participação nos lucros e nas perdas”.
189 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 23ª ed. – revisada, atualizada e ampliada. Thompson Reuters – Revista dos Tribunais: Rio de Janeiro, 2019, pg. 114.
189 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 23ª ed. – revisada, atualizada e ampliada. Thompson Reuters – Revista dos Tribunais: Rio de Janeiro, 2019, pg. 114.
121 FGV DIREITO RIO
Conforme clássica lição de Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, os “direitos dos acionistas estão organizados em conjuntos padronizados de direitos e obrigações” (i.e., as ações) nas companhias. As quotas ou ações são títulos em que se subdivide o capital social.
CONCEITO.
Segundo aponta José Luiz Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy Filho, o Capital Social é compreendido como “a cifra, fixada no estatuto social, do montante das contribuições prometidas pelos sócios para formação da companhia que a lei submete a regime cogente, cujo fim é proteger os credores sociais”.190
Nesse sentido, conforme aponta Waldemar Ferreira:
Cumpre aos organizadores da sociedade calcular, ao menos aproximadamente, o montante do capital de que ela necessitará para exercer sua atividade e produzir os lucros, que constituem o objetivo de quantos dela co-participarem, e para o qual tenha cada sócio possibilidade financeira de contribuir.191
Com efeito, “Os fundadores (na constituição da companhia) e os órgãos sociais (durante a vida da sociedade) estipulam no estatuto o valor do capital social, que somente pode ser modificado com observância das normas legais.”192
CAPITAL SOCIAL - QUOTAS OU AÇÕES.
O capital social é dividido em partes, denominadas quotas, definidas no contrato social, ou, no caso das sociedades anônimas, ações, definidas no estatuto da sociedade.
Cumpre assinalar que elementos como quantidade, valor, igualdade ou desigualdade das quotas193 são definidas com liberdade pelo contrato social, sendo certo que o somatório do valor das quotas, obrigatoriamente, será igual ao valor do capital social estipulado no contrato.
190 PEDREIRA, José Luiz Bulhões e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2ª Edição, 2017. 191 FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial – vol.3. Saraiva. São Paulo/1961. pg.123.
192 PEDREIRA, José Luiz Bulhões e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2ª Edição, 2017. 193 Código Civil. Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.
190 PEDREIRA, José Luiz Bulhões e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2ª Edição, 2017. 191 FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial – vol.3. Saraiva. São Paulo/1961. pg.123.
192 PEDREIRA, José Luiz Bulhões e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2ª Edição, 2017. 193 Código Civil. Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.
122 FGV DIREITO RIO
No estatuto social das companhias, por sua vez, pode haver a previsão de diferentes espécies de ações. As ações preferenciais (PN), por exemplo, possuem limitação de direitos políticos, mas, em geral, são dotadas de direitos patrimoniais mais interessantes para o acionista. Por outro lado, as ações ordinárias (ON) concedem direito ao voto e possibilitam a influência do acionista nas decisões sociais. De todo modo, a Lei das S/A é contundente ao afirmar que ações de uma mesma classe devem conceder direitos iguais aos acionistas.194
A ORIGEM DO CAPITAL SOCIAL.
O capital social surgiu como ficção jurídica capaz de separar o patrimônio dos sócios e da sociedade, em resposta à necessidade de investimentos, cada vez maiores à medida que o capitalismo mercantil e industrial foi se consolidando. Isso porque, como vimos, antigamente, os sócios respondiam com seus bens pessoais pelas obrigações da sociedade. O conceito de separação patrimonial decorreu, em grande parte, da noção de capital social.
Assim, o capital social seria capaz de, idealmente, corresponder aos valores do ativo da sociedade, constituindo-se em verdadeira garantia de credores. Contudo, será que é de fato uma garantia para os credores?
Na verdade, a garantia de um credor é a capacidade de solvência da empresa. Tal capacidade não pode ser observada com o capital social, mas com o patrimônio líquido da sociedade. Referido patrimônio, ao contrário do capital social, varia de acordo com as variações do mercado.
NOÇÕES JURÍDICA E CONTÁBIL.
Conforme já assinalado, o capital social é uma “cifra convencional fixa”, diferentemente do patrimônio social, que é mutável. Isto é, tem existência de direito, diferentemente do patrimônio social, que tem existência fática.
Assim, é fixado no ato de constituição da sociedade e pode ser aumentado ou reduzido ao longo de sua vida, uma vez cumpridas as formalidades legais, contratuais ou estatutárias para tanto. Deve ser inscrita no lado passivo do balanço patrimonial da sociedade, por tratar- se de “cifra de retenção”.
194 Lei das S/A. Art. 109, §1°. As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares.
194 Lei das S/A. Art. 109, §1°. As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares.
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Nesse sentido, deve-se entender o seguinte raciocínio: quando o patrimônio líquido da sociedade for menor do que o capital social, não poderá haver distribuição de lucros. Isso porque, como dito, o capital social é uma garantia aos credores, mas não possui existência fática. Assim, o patrimônio da sociedade preenche a inexistência do capital social com cifra de fato. Portanto, a vedação acima exposta impede que o capital social perca sua aplicabilidade prática, uma vez que o patrimônio servirá como garantia de fato para os credores, e não como objeto de distribuição entre os sócios.195
Traduz-se, portanto, em uma noção jurídica e contábil capaz de, idealmente, corresponder aos valores do ativo da sociedade, constituindo-se em verdadeira garantia de credores. Senão, vejamos as palavras de Bulhões Pedreira:
Se os sócios tivessem liberdade ilimitada de promover a transferência de bens da sociedade para seus patrimônios, inclusive em prejuízo dos credores sociais, o regime de responsabilidade patrimonial deixaria de ser eficaz nas sociedades. Daí as disposições sobre responsabilidade solidária dos sócios de alguns tipos de sociedade, e sobre o capital social – como mecanismo de garantia dos credores – nos tipos de sociedade em que a responsabilidade de todos os sócios é limitada.196 Assim, há uma série de princípios que regem o instituto do Capital Social e que o tornam um conceito jurídico complexo, cujo estudo é de grande importância para o direito societário, conforme veremos adiante.
195 Código Civil, Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.
196 BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia: Conceitos e Fundamentos. Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 419.
195 Código Civil, Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital. 196 BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia: Conceitos e Fundamentos. Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 419.
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PRINCÍPIOS DO CAPITAL SOCIAL.
Explicam e condicionam as funções exercidas pelo capital social no mecanismo das sociedades anônimas.
1. UNIDADE: toda sociedade deve ter apenas um capital social, mesmo que tenha diversos estabelecimentos e/ou filiais.
2. FIXIDEZ: o capital social estipulado no estatuto é fixo, somente podendo ser alterado por ato solene, nos casos previstos em lei, observadas as disposições do contrato ou estatuto social. Visa a proteger os credores contra a redução do capital pelos acionistas. 3. IRREVOGABILIDADE: o capital social constitui fundo perpétuo
e, por isso, não pode ser devolvido aos sócios, total ou parcialmente, antes de pagos todos os credores, mesmo na hipótese de liquidação da sociedade (arts. 206-219, LSA).
4. REALIDADE: o capital social fixado no estatuto social deve efetivamente existir no ativo da companhia, a partir das contribuições dos subscritores das ações. Há necessidade de efetiva correspondência entre a cifra representativa do capital e o total subscrito e o valor real das prestações a que se obrigaram os sócios. Exemplos de corolários: art. 80, I, LSA (subscrição integral do capital para a constituição da sociedade); e art. 8º, LSA (avaliação dos bens para incorporação ao capital social).
5. INTANGIBILIDADE: o capital social deve permanecer intangível, isto é, insuscetível de apropriação, enquanto a sociedade continuasse operando e seus credores não tivessem sido pagos. Uma das funções do capital social é garantir a proteção dos credores contra atos dos acionistas e administradores que resultem na transferência de bens do ativo para o patrimônio dos acionistas, em prejuízo da solvência da companhia.
CAPITAL SOCIAL E PATRIMÔNIO.
O capital social é o fundo originário e essencial da sociedade fixado através da soma da contribuição dos sócios - é uma expressão numérica. O patrimônio é o conjunto de bens da sociedade. Nesse sentido, este conceito abrange tudo que a sociedade possui ou venha a possuir (ativos) - inclusive o aporte realizado para
a constituição do capital social (integralização das ações ou quotas) - descontado
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PATRIMÔNIO LÍQUIDO = ATIVO – PASSIVO OU
ATIVO = PASSIVO + PATRIMÔNIO LÍQUIDO OU
PASSIVO = PATRIMÔNIO LÍQUIDO - ATIVO Apresenta-se, assim, a estrutura do balanço patrimonial:
ATIVO
PASSIVO
PATRIMÔNIO LÍQUIDO
Com isso mente, para a melhor interpretação do patrimônio, é necessário compreender os conceitos de “ativo” e “passivo” da sociedade.
Nas palavras de Luís Eduardo Schoueri e Roberto Quiroga Mosquera: “Ativos: de forma simplificada, é o conjunto de bens (máquinas, terrenos, dinheiro, equipamentos, veículos, instalações etc.) e direitos (contas a receber, duplicatas a receber, títulos a receber, ações de outras Entidades, depósitos em contas bancárias, títulos de créditos etc.) pertencentes à Entidade para uso, troca ou consumo, sendo expresso em moeda. (...)
Passivo: de forma simplificada, são todas as obrigações exigíveis da Entidade, ou seja, as dívidas com terceiros que serão cobradas a partir do seu vencimento.”197 Sobre a diferenciação entre capital social e patrimônio, esclarece Tullio Ascarelli:
Temos, pois, de um lado, o conjunto dos bens da sociedade, isto é, o seu patrimônio; o valor real desses bens muda necessariamente com as oscilações do mercado e com o andamento dos negócios; a sua avaliação, juntamente com a indicação do passivo, é fixada nos balanços sociais; de outro lado, o capital social, resultante não só dos balanços, mas do estatuto social, e que não pode ser modificado a não ser que observadas as normas a respeito.
197 SCHOUERI, Luís Eduardo; MOSQUERA, Roberto Quiroga. Manual da Tributação Direta da Renda. Ed.: Fernando Aurelio Zilveti – São Paulo: IBDT, 2020, p. 41-42.
197 SCHOUERI, Luís Eduardo; MOSQUERA, Roberto Quiroga. Manual da Tributação Direta da Renda. Ed.: Fernando Aurelio Zilveti – São Paulo: IBDT, 2020, p. 41-42.
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Se os sócios tivessem liberdade ilimitada de promover a transferência de bens da sociedade para seus patrimônios, inclusive em prejuízo dos credores sociais, o regime de responsabilidade patrimonial deixaria de ser eficaz nas sociedades. Daí as disposições sobre responsabilidade solidária dos sócios de alguns tipos de sociedade, e sobre o capital social – como mecanismo de garantia dos credores – nos tipos de sociedade em que a responsabilidade de todos os sócios é limitada.198 Quando a sociedade inicia suas atividades, é comum que o único item encontrado em seu patrimônio (ativo, passivo e patrimônio líquido) seja o capital social. Com o início das atividades, tanto o ativo quanto o passivo começam a se modificar.
Ainda, o capital social pode ser integralizado ou subscrito, conforme será aprofundado em tópicos a seguir. Mas, vale ressaltar que, ao integralizar199 o capital social, os sócios pagam à vista pelas quotas ou ações; quando subscrevem (i. e., promessa de integralização) os sócios assumem o compromisso com a sociedade de adquirir, em determinado prazo, um certo número de quotas ou ações para constituição do capital social.
SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES (ART. 7º DA LSA) OU QUOTAS.
Aplicável tanto na formação do capital social, por ocasião da constituição da companhia, quanto no seu aumento posterior. Subscrever o capital é prometer o aporte de capital. A subscrição permite que a sociedade possa cobrar o efetivo aporte do sócio ou acionista (caso nunca integralize, torna-se sócio remisso). A subscrição pode se dar em dinheiro ou em bens.
A) EM DINHEIRO:
Nas sociedades limitadas, recomenda-se que o contrato social preveja prazo para a integralização das quotas. Caso o sócio (remisso) descumpra com as obrigações previstas no contrato social, este poderá ser responsabilizado pelo dano emergente da mora (art. 1.004 do CC), como trabalhado nos tópicos abaixo.
198 ASCARELLI, Tullio. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. São Paulo: Quorum, 2008. P. 469.
199 Principal obrigação do sócio, a integralização é o pagamento feito pelo sócio à sociedade. Integralizar é ato de alienação; é o mesmo que pagar. SCHOUERI, Luis Eduardo; MOSQUERA, Roberto Quiroga. Manual da Tributação Direta da Renda. Ed.: Fernando Aurelio Zilveti – São Paulo: IBDT, 2020, p. 44.
198 ASCARELLI, Tullio. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. São Paulo: Quorum, 2008. P. 469.
199 Principal obrigação do sócio, a integralização é o pagamento feito pelo sócio à sociedade. Integralizar é ato de alienação; é o mesmo que pagar. SCHOUERI, Luis Eduardo; MOSQUERA, Roberto Quiroga. Manual da Tributação Direta da Renda. Ed.: Fernando Aurelio Zilveti – São Paulo: IBDT, 2020, p. 44.
127 FGV DIREITO RIO
Nas companhias, feita a subscrição por meio de contribuição em dinheiro, esta deve ser equivalente ao valor nominal da ação ou, caso não haja, ao preço de emissão ou a parte dele destinada à formação do capital social. Se o preço de emissão for maior do que a contribuição para o capital, a diferença constitui reserva de capital.
Deve ser prestada no ato da subscrição, salvo estipulada integralização a prazo (art. 106, LSA), quando devem ser pagos ao menos 10% do preço de emissão da ação (art. 80, II e art. 170,§ 6º, LSA), estando o acionista obrigado a realizar o saldo nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição (art. 106, LSA).
B) EM BENS:
Realizada, de outro lado, por meio de bens (ou seja, tudo o mais que não seja dinheiro), deve-se ter em mente a dificuldade de mensuração do valor do bem subscrito – o que pode colocar em risco a realidade do capital social, afetando sócios e terceiros que contratem com a sociedade. Diante disso, a lei prescreveu diversas formalidades, destinadas a coibir fraudes e assegurar, da melhor maneira possível, que o bem corresponda à sua avaliação.
Exemplos de normas criadas com esse fim são:
1. avaliação isenta do bem por três peritos (art. 8º e 170, § 3º, LSA) escolhidos pelos subscritores ou acionistas;
2. laudo fundamentado, com indicação de critérios e elementos de comparação adotados (art. 8º, § 1º, LSA);
3. subscritor que confere bens não pode votar o laudo de avaliação (art. 115, § 1º, LSA);
4. responsabilidade civil e penal dos avaliadores e subscritores perante a companhia, acionistas e terceiros, pelos danos causados por culpa ou dolo na avaliação dos bens (art. 8º, § 6º, LSA); e
5. bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor superior ao de avaliação.
6. pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios na sociedade limitada, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade (art. 1.055, §1°, CC).
128 FGV DIREITO RIO
A integralização do capital já é um segundo momento em que há efetivamente o aporte do capital. Para integralização do capital social, admitem-se quaisquer bens suscetíveis de avaliação em dinheiro, em conformidade com o artigo 7º da LSA e artigo 1.055 do CC.
A lógica da integralização do capital se altera dependendo se estamos tratando de S.A. ou Ltda. Nas limitadas, se um sócio não integralizou o valor da quota, os outros sócios respondem solidariamente pelo capital não integralizado.200 Já nas S.A., caso um sócio não integralize as ações subscritas, os outros não respondem pelo capital não integralizado; respondem apenas ao limite do seu aporte.201
CAPITALIZAÇÃO DE RECURSOS JÁ EXISTENTES NO PATRIMÔNIO DA EMPRESA.
Na sociedade em funcionamento, o capital social pode ser formado com a capitalização de recursos financeiros que já existem no ativo patrimonial da sociedade. Essa modalidade é chamada de “incorporação ao capital social” e há apenas a troca do regime jurídico a que estão submetidos o dinheiro ou os bens incorporados. Exemplos: incorporação de lucros ou de reserva de capital.
CAPITAL SOCIAL MÍNIMO: BRASIL.
Alguns países estabeleceram, em suas respectivas legislações societárias, que há um limite mínimo de capital social necessário à constituição e/ou à manutenção de uma sociedade anônima (i.e., requisito de capital social mínimo). No Brasil, entretanto, não há exigência desta natureza para as companhias.
Com a inclusão da “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada” (EIRELI) no código civil, o legislador previu que as sociedades deste tipo somente podem ser constituídas mediante integralização de capital social não inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no país.202 Entretanto, como trabalhado no “tópico 11”, a utilização da EIRELI tende a ser reduzida com a inclusão da sociedade limitada unipessoal no direito brasileiro.
Existe, contudo, a possibilidade de que certas atividades econômicas, quando estiverem em setores regulados, possuam conjuntos específicos de regras para que as companhias possam ser elegíveis à concessão. Temos, como exemplo, o caso das companhias aéreas, que são obrigadas pelo art. 181, II do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86) a ter pelo menos 4/5 de seu capital com direito a voto pertencente a brasileiros, mantendo essa proporção após aumento de capital.
200 Código Civil. Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solida- riamente pela integralização do capital social.
201 Lei das S/A. Art. 1°. A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
202 Código Civil. Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
200 Código Civil. Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. 201 Lei das S/A. Art. 1°. A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
202 Código Civil. Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
129 FGV DIREITO RIO
AUMENTO E REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL EM SOCIEDADES LIMITADAS
Vimos que o capital “é a expressão, em moeda corrente, dos contingentes trazidos pelos sócios para a formação da arca communis, ou seja, do acervo de bens indispensáveis ao exercício da atividade mercantil (sic) ... da sociedade”.203 Por se tratar de uma cifra, é possível estipular-se um valor maior ou menor como suficiente para que a sociedade continue realizando seus fins.
O art. 1.081 do Código Civil dispõe sobre a possibilidade do capital social ser aumentado em sociedades limitadas. Este aumento pode concretizar-se através de aporte de novos valores como o desembolso por parte dos sócios ou mesmo por terceiros.
Já a redução do capital social em sociedades limitadas, está prevista