LEITURA BÁSICA:
CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial. – 16ª Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
LEITURA COMPLEMENTAR:
MONTEIRO, Newton Lucca Rogério; SANTOS, J. A. Penalva; SANTOS, Paulo Penalva. Comentários ao Código Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Forense: Rio de Janeiro/2005. Páginas 131 a 151.
ARMOUR, John; HANSMANN, Henry; KRAAKMAN, Reinier. “What is Corporate Law?”. In: KRAAKMAN, Reinier; ARMOUR, John; HANSMANN, Henry; et al. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, pp. 01-28. 3ª Edição. New York: Oxford University Press, 2017
Na aula passada, aprendemos que o trespasse ocorre quando o estabelecimento deixa de integrar o patrimônio do empresário ou sociedade empresária e passa a ser objeto de direito de propriedade de outro.
Nas palavras de Oscar Barreto Filho:
deve-se falar de trespasse do estabelecimento somente quando o negócio se refere ao complexo unitário de bens instrumentais que servem à atividade empresarial, necessariamente caracterizada pela existência do aviamento subjetivo. O princípio geral que inspira toda a disciplina jurídica do trespasse, como vem expressa nas várias legislações, é sempre o de resguardar a integridade do aviamento, por ocasião da mudança da titularidade da casa comercial.170
170 in Teoria do Estabelecimento – Fundo de Comércio ou Fazenda Mercantil, Ed. Max Lemonad, São Paulo/1969.
170 in Teoria do Estabelecimento – Fundo de Comércio ou Fazenda Mercantil, Ed. Max Lemonad, São Paulo/1969.
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REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO.
Ao analisarmos o art. 966 do Código Civil, na Aula 06, aprendemos que empresário é a pessoa que organiza uma atividade econômica a fim de fazer produzir ou circular, bens ou serviços. Como tal pessoa pode ser natural ou jurídica, temos que o ATO DE EMPRESA poderá ser praticado por essas duas pessoas: o EMPRESÁRIO INDIVIDUAL (pessoa natural) e a SOCIEDADE EMPRESÁRIA (pessoa jurídica).
No caso de uma sociedade empresária, quem pratica o ATO DE EMPRESA é, sempre, a sociedade e não seu administrador ou sócio. Portanto, com a constituição da personalidade jurídica, a sociedade assume a capacidade legal para adquirir direitos e contrair obrigações, tornando-se pessoa distinta de seus sócios.
Se as pessoas naturais Caio, Mário e Tício constituem a pessoa jurídica
C. M. T. Sociedade Ltda, não serão seus sócios (Caio, Mário e Tício)
sujeitos de direitos e obrigações pelos negócios realizados pela Sociedade, e sim ela própria (C. M. T. Sociedade Ltda).
Aproveitando o exemplo acima, é possível, ainda, que Caio contrate com a C. M. T. Sociedade Ltda, como pessoa distinta da Sociedade. É o caso de um acionista da LIGHT que, mensalmente, paga sua conta de luz residencial171.
O Código Civil de 2002 nos artigos 45 – que trata do registro das pessoas jurídicas em geral, e 985 – que trata da personalidade jurídica da sociedade (pessoa jurídica de direito privado), repete a mesma regra do artigo 18 do Código Civil de 1916172.
De acordo com os artigos supra, a existência da pessoa jurídica de direito privado começa com o registro de seus atos constitutivos (contrato social ou estatuto) em cartório competente173, que, no caso das sociedades simples será o Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e, no caso das sociedades empresárias, as Juntas Comerciais.
Como pessoas jurídicas, a partir do registro, as sociedades empresariais: (...) têm capacidade de agir para defesa dos seus fins, recorrendo a indivíduos, que são os seus órgãos; possuem patrimônio autônomo dos patrimônios dos sócios, são capazes de assumir obrigações ativas e passivas em seu próprio nome, podem estar em juízo como autores ou rés, têm nome próprio, domicílio certo e nacionalidade, como as pessoas físicas.174
171 Neste exemplo temos duas pessoas distintas: Caio consumidor da energia elétrica fornecida pela LIGHT e Caio acionista da Companhia (LIGHT). 172 “Art. 18. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização ou aprovação do Governo, quando precisa”.
173 Neste sentido, José Edwaldo Tavares Borba, Rubens Requião, Fran Martins, Ricardo Negrão e outros. 174 MARTINS, Fran in Curso de Direito Comercial. FORENSE. Rio de Janeiro/2002. pg.150.
171 Neste exemplo temos duas pessoas distintas: Caio consumidor da energia elétrica fornecida pela LIGHT e Caio acionista da Companhia (LIGHT). 172 “Art. 18. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização ou aprovação do Governo, quando precisa”.
173 Neste sentido, José Edwaldo Tavares Borba, Rubens Requião, Fran Martins, Ricardo Negrão e outros.
174 MARTINS, Fran in Curso de Direito Comercial. FORENSE. Rio de Janeiro/2002. pg.150.
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Assumindo um posicionamento isolado, Sérgio Campinho entende que a sociedade tem sua personalidade jurídica criada antes mesmo de levar seu ato constitutivo a registro, o que se daria quando as partes começam a praticar atos que são preparatórios para a constituição da pessoa jurídica
v.g. “...contratação de advogado para elaboração dos atos constitutivos, de
contador para providenciar os livros comerciais, contratação da compra ou aluguel da sede etc.” 175. Para o autor, bastam as partes (futuros sócios) se associarem para nascer a personalidade jurídica da sociedade. Ele cita como exemplo a sociedade em comum176 – art. 986, e justifica:
Anota-se aqui uma impropriedade: se a sociedade empresária irregular não tem personalidade jurídica, não se justifica a responsabilidade subsidiária. Com efeito, todos os sócios, e não só aquele que contratou pela sociedade, deveriam ter uma responsabilidade pessoal direta, ou seja, que pode ser exigida independentemente da exaustão do patrimônio social.177.
EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
Da mesma forma, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista também são regidas pelo Direito Privado, são pessoas jurídicas de Direito Privado.
Os incisos II e III, do art. 5º, do DL 200/67178, dispõem, expressamente, que a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado. No mesmo sentido, preceitua o art. 173, §1º, II da Constituição Federal de 1988 que teve seu dispositivo modificado pela Emenda Constitucional nº 19/98.
Assim, quando o Estado praticar atividade empresária, receberá o mesmo tratamento conferido ao particular, porque ambos são pessoas jurídicas de direito privado, somente se diferenciando em virtude de obrigatoriedades estipuladas ao Estado pela própria Constituição Federal, como a obrigatoriedade de realização de concurso público, licitação etc.
A Emenda Constitucional nº 19/98, que tratou da reforma administrativa, também:
corrigiu uma falha do artigo 37, XIX, da Constituição, que exigia lei específica para a criação de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação.
175 MAMEDE, Gladston in Direito Societário: Sociedades Simples e Empresárias. ATLAS. São Paulo/2004. pg. 42.
176 “Enquanto não efetuado o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial, ditas sociedades ficam desprovidas de personalidade jurídica, consideradas, portanto, pelo Código, como sociedades não personificadas”. in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição Renovar/2005. Pg.76. 177 Op.cit. pg. 77.
178 “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...)
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)”.
175 MAMEDE, Gladston in Direito Societário: Sociedades Simples e Empresárias. ATLAS. São Paulo/2004. pg. 42.
176 “Enquanto não efetuado o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial, ditas sociedades ficam desprovidas de personalidade jurídica, consideradas, portanto, pelo Código, como sociedades não personificadas”.
in O Direito de Empresa à luz do Novo
Código Civil. 5ª edição Renovar/2005. Pg.76.
177 Op.cit. pg. 77.
178 “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
(...)
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)”.
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O dispositivo era criticado porque, em se tratando de entidades de direito privado, como a sociedade de economia mista, a empresa pública e a fundação, a lei não cria a entidade, tal como o faz com a autarquia, mas apenas autoriza a criação, que se processa por atos constitutivos do Poder Executivo e transcrição no Registro Público. Com a nova redação, a distinção foi feita, estabelecendo o referido dispositivo que ‘somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.179
Com a alteração na redação do art. 37, XIX da Constituição Federal de 1988180, temos que a Lei autoriza a criação das empresas públicas e sociedades de economia mista, todavia, as pessoas jurídicas em questão ainda não estão criadas, sendo necessário “o cumprimento das
formalidades previstas no direito privado, que variam de acordo com a forma societária”,181 que será adotada. Sendo certo que a sociedade de economia mista se constitui mediante a Lei n.º 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas) e as empresas públicas mediante qualquer forma societária em direito admitida.
Como já visto anteriormente, sendo pessoa jurídica, a empresa pública e a sociedade de economia mista têm um patrimônio próprio, embora tenham que se utilizar, muitas vezes, de bens públicos propriamente ditos (pertencentes à pessoa pública política), de uso especial, integrados no patrimônio do ente político e afetados à execução de um serviço público – bens que são inalienáveis, imprescritíveis, impenhoráveis.
Assim, os bens que estão afetados à execução do serviço público estarão, em tese, sujeitos ao mesmo regime jurídico aplicável aos bens públicos na forma do parágrafo único do art. 99 do Código Civil.
De outra forma, os bens que não estão diretamente afetados à execução do serviço público, onde sua falta não acarretará a paralisação do serviço, são bens inteiramente sujeitos ao regime de direito privado, salvo algumas exigências legais como licitação para sua compra ou alienação.
179 DI PIETRO, Maria Sylvia Z. in Direito Administrativo. 18ª edição. ATLAS. São Paulo/2005. pg.395.
180 “Art. 37, XIX. somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação...”.
181 JUSTEN FILHO, Marçal in Curso de Direito Administrativo. SARAIVA/2005. pg. 116.
179 DI PIETRO, Maria Sylvia Z. in Direito Administrativo. 18ª edição. ATLAS. São Paulo/2005. pg.395.
180 “Art. 37, XIX. somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação...”.
181 JUSTEN FILHO, Marçal in Curso de Direito Administrativo. SARAIVA/2005. pg. 116.
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JURISPRUDÊNCIA
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS À FAZENDA PÚBLICA. Constatada a aparente contrariedade à Súmula nº 170 do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS À FAZENDA PÚBLICA. A reclamada, como sociedade de economia mista, está submetida ao regime próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, §1º, II, da Constituição Federal, motivo pelo qual não detém as prerrogativas da Fazenda Pública, consoante a Súmula nº170/TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST RR-1036-81.2017.5.13.0006. Rel. Dora Maria da Costa. 30/10/2018)
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