TEORIA GERAL DA EMPRESA

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GRADUAÇÃO 2021.1

AUTOR: JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO COLABORADORES: LUCAS DANIEL GERMANO DA SILVA; BERNARDO SARMET; MARIA JULIA PINHEIRO PIRES; VICTOR MOURA; E BEATRIZ CARVALHO.

TEORIA GERAL

DA EMPRESA

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TEORIA GERAL DA EMPRESA ...3

TÓPICO 1: A ORIGEM E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL ...8

TÓPICO 2: O EMPRESÁRIO E O CENÁRIO ECONÔMICO ...14

TÓPICO 3: TEORIA DA EMPRESA E O DIREITO EMPRESARIAL NO BRASIL ...29

TÓPICO 4: TEORIA DA EMPRESA: ATO DE EMPRESA E ATO SIMPLES ...43

TÓPICO 5: FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA ...52

TÓPICO 6: REGIME JURÍDICO DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL ...61

TÓPICO 7: SÓCIOS ...66

TÓPICO 8: NOME EMPRESARIAL ...78

TÓPICO 9: ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL ...89

TÓPICO 10: DIREITO SOCIETÁRIO ...106

TÓPICO 11: PLURALIDADE DE SÓCIOS. SOCIEDADE UNIPESSOAL ...111

TÓPICO 12: CAPITAL SOCIAL E PATRIMÔNIO ...120

TÓPICO 13: PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SOCIEDADES. SOCIEDADES PERSONIFICADAS. SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS. LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE ...136

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3 FGV DIREITO RIO

TEORIA GERAL DA EMPRESA

1. PROFESSOR:

João Pedro Barroso do Nascimento: Professor de Direito Empresarial da FGV Direito Rio. Doutor e Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Pós-Graduado em Direito Empresarial, com concentração em Direito Societário e Mercado de Capitais, pela FGV Direito Rio. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Advogado no Rio de Janeiro e em São Paulo.

2. EMENTA DO CURSO:

Origem e Evolução Histórica do Direito Comercial. O Empresário e o Cenário Econômico. A Ordem Econômica Constitucional. Teoria da Empresa. Ato de Empresa. Ato Simples. Função Social da Empresa. Regime Jurídico do Empresário Individual. Sócios. Nome Empresarial. Estabelecimento Empresarial. Contrato de Trespasse. Direito Societário. Pluralidade de Sócios. Sociedade Unipessoal. Capital Social. Personalidade Jurídica das Sociedades. Sociedades Personificadas. Sociedades Não Personificadas. Limitação de Responsabilidade. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Teorias da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

3. OBJETIVOS GERAIS:

Esta disciplina tem como objetivos: (i) proporcionar aos(as) alunos(as) aprendizado sobres os elementos da Teoria Geral da Empresa, com abordagem inicial sobre os desdobramentos do Direito Empresarial; (ii) provocar o interesse dos(as) alunos(as) para questões jurídicas atinentes ao ambiente empresarial e à dinâmica econômica das sociedades, abordando questões jurídicas à luz da aplicação prática; e (iii) desenvolver as habilidades dos(as) alunos(as) para identificar e compreender problemas inerentes às situações concretas e conceber soluções para superá-las.

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4 FGV DIREITO RIO

4. METODOLOGIA:

Suporte teórico, a partir do estudo de material didático (sugestão de livros, artigos, pareceres, comentários à legislação, dentre outros). Suporte prático, a partir do estudo de casos concretos. Incentivo ao envolvimento e participação dos alunos.

5. PROGRAMA:

TÓPICO TEMA

1 Origem e Evolução Histórica do Direito Comercial. 2 O Empresário e o Cenário Econômico.

3 Teoria da Empresa e o Direito Empresarial no Brasil. 4 Teoria da Empresa: Ato de Empresa e Ato Simples. 5 Função Social da Empresa.

6 Regime Jurídico do Empresário Individual. 7 Sócios.

8 Nome Empresarial.

9 Estabelecimento Empresarial. 10 Direito Societário.

11 Pluralidade de Sócios. Sociedade Unipessoal. 12 Capital Social e Patrimônio.

13 Personalidade Jurídica das Sociedades. Sociedades Personificadas. _{Sociedades Não Personificadas. Limitação de Responsabilidade.} 14 Desconsideração da Personalidade Jurídica.

6. AVALIAÇÃO:

Serão realizadas 02 (duas) provas, compreendendo toda a matéria ministrada até a data de cada prova. A média aritmética referente à disciplina será obtida com base em tais avaliações. O(a) aluno(a) que obtiver média aritmética inferior a 7 (sete) deverá realizar uma terceira prova, a qual compreenderá toda a matéria do semestre.

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5 FGV DIREITO RIO

7. ATIVIDADES COMPLEMENTARES:

Poderão ser propostas atividades adicionais que valerão pontos para a média aritmética (obtida com base nas duas primeiras provas) referente à disciplina, a critério do professor.

8. BIBLIOGRAFIA BÁSICA:

CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa – 16ª. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 23ª ed. – revisada, atualizada e ampliada. Thompson Reuters – Revista dos Tribunais: Rio de Janeiro, 2019.

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Introdução ao Direito Empresarial. 1. Ed. Porto Alegre/RS: Buqui, 2020.

9. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:

ASCARELLI, Tullio. “A Atividade do Empresário”, in Corso di Diritto Commerciale. Tradução de Erasmo Valadão A. e N. França. Revista

de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo,

n. 132, p. 203 e segs., 2003.

ASCARELLI, Tullio. “Origem do Direito Comercial”, Corso di Diritto Commerciale. Tradução de Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 103, 1996.

ASCARELLI, Tullio. “O Contrato Plurilateral”, in Problemas das

sociedades anônimas e direito comparado, São Paulo, Saraiva, 1945,

p. 274 a 332.

ASQUINI, Alberto. “Perfis da Empresa”; Tradução de Fábio Konder Comparato.

KRAAKMAN, Reinier; ARMOUR, John et. al. The Anatomy of Corporate

Law: A Comparative and Functional Approach. 3ª edição. Oxford:

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6 FGV DIREITO RIO

Adicionalmente às leituras acima discriminadas, poderão ser indicadas bibliografia complementares específicas, a serem oportunamente sugeridas, conforme evolução das aulas e a disponibilidade dos(as) alunos(as).

10. DIREITO EMPRESARIAL

A disciplina de Teoria Geral da Empresa é primeira matéria de direito empresarial e buscará apresentar a estrutura geral do direito empresarial, tornando possível a compreensão de seus fundamentos, que serão complementados e aprofundados com o estudo dos demais ramos relacionados, conforme descrito na tabela abaixo.

TEORIA GERAL DA EMPRESA

Capacitar os(as) alunos(as) a compreenderem a origem e estrutura geral do direito empresarial, como identificar as diferenças existentes entre os atos simples e atos empresários, a função social da empresa, compreender as noções de estabelecimento e nome empresarial, a distinção entre a pessoa do sócio e a pessoa da sociedade, compreender as noções de capital social, de personalidade jurídica, de limitação de responsabilidade, de desconsideração da personalidade jurídica.

TIPOS SOCIETÁRIOS

Compreensão sobre os tipos de governança e os regimes jurídicos aplicáveis aos tipos societários existentes no direito brasileiro, tais como as sociedades em comum, as sociedades em conta de participação, as sociedades limitadas e as sociedades anônimas.

CONTRATOS EMPRESARIAIS

Compreender os diversos institutos relacionados aos contratos empresariais e aos contratos financeiros e a interpretação dos contratos empresariais.

TÍTULOS DE CRÉDITO

Compreensão sobre os institutos relacionados à mobilização dos créditos no direito brasileiro, como mecanismos de financiamento do exercício da atividade empresária.

DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Estudos sobre os principais institutos e instrumentos do Direito Societário, tais como as operações de reestruturação societária, financiamento de projetos e operações estruturadas.

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7 FGV DIREITO RIO

REGULAÇÃO DO MERCADO DE VALORES

MOBILIÁRIOS

Compreender a regulação do mercado de valores mobiliários, o sistema financeiro e sua função econômica, a estrutura institucional do mercado de valores mobiliários, o conceito de valores mobiliários e as principais regras aplicáveis aos participantes do mercado de valores mobiliários, a responsabilidade civil e administrativa dos administradores e acionistas controladores e a arbitragem no âmbito das companhias abertas.

DIREITO CONCORRENCIAL

Compreender a política e os fundamentos da defesa da concorrência, com atenção para o controle de estruturas e de condutas anticompetitivas, analisar os atos de concentração capazes de limitar a livre concorrência e as estratégias para prevenção de estruturas e condutas que propiciem abusos em detrimento de concorrentes e consumidores, compreender a função do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.

FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO

DE EMPRESAS

Compreensão sobre os institutos da falência e da recuperação judicial de empresas no direito brasileiro.

PROPRIEDADE INTELECTUAL

Compreender os institutos e as políticas públicas relacionadas aos Direitos Intelectuais, o marco internacional e o marco legal referentes a direitos autorais, marcas e patentes.

ARBITRAGEM, MEDIAÇÃO E NEGOCIAÇÃO

Compreender os métodos Alternativos de Solução de Disputas, a natureza jurídica e os fundamentos básicos da Arbitragem, o procedimento arbitral e a relação entre o juízo arbitral e a jurisdição estatal.

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8 FGV DIREITO RIO

TÓPICO 1: A ORIGEM E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL

LEITURA BÁSICA:

COMPARATO, Fábio Konder. Origem do Direito Comercial. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Editora Revista dos Tribunais Ltda., nº 103, p. 87 a 103.

LEITURA COMPLEMENTAR:

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 23ª ed. – revisada, atualizada e ampliada. Thompson Reuters – Revista dos Tribunais: Rio de Janeiro, 2019.

O Direito Comercial surgiu por iniciativa dos comerciantes, que começaram a editar normas reguladoras, originárias do desenvolvimento da própria atividade comercial.

O direito comum não regulamentava o comércio. A atividade comercial encontrava normalização em regras esparsas que, aos poucos, revelaram-se insuficientes às necessidades concretas e mutáveis do comércio. Sendo assim, fez-se necessária a criação de um sistema próprio para tutela dos interesses dos agentes atuantes em atividades comerciais.

Quando observamos a história do Direito, notamos que, em contraposição ao Direito Tradicional, já consolidado, de tempos em tempos, surgem institutos que concorrem com o Direito Tradicional até que se constituam como sistema e/ou ramo autônomo de Direito.

Tullio Ascarelli, que foi um comercialista italiano importante ao desenvolvimento e consolidação do Direito Comercial no Brasil, ensina que a adequabilidade dos institutos jurídicos “exerce a importante função

de conciliar a rigidez (que é certeza) do Direito, com a sua também perene exigência de elasticidade, de adaptação.”1

Assim, é na civilização das comunas italianas, durante a Idade Média, que:

1 Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Editora Revista dos Tribunais Ltda., nº 103. COMPARATO, Fábio Konder. Origem do Direito Comercial, p. 87.

1 _{Revista de Direito Mercantil,} Industrial, Econômico e Financeiro. Editora Revista dos Tribunais Ltda., nº 103. COMPARATO, Fábio Konder. Origem do Direito Comercial, p. 87.

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9 FGV DIREITO RIO

(...) o direito comercial começa a afirmar-se, em contraposição à civilização feudal (...). O direito comercial aparece, por isso, como um fenômeno histórico, cuja origem é ligada à afirmação de uma civilização burguesa e urbana, na qual se desenvolve um novo espírito empreendedor e uma nova organização dos negócios.2

Em clara contraposição à economia romana, até então lastreada em concepções servis, as comunas italianas valorizavam o exercício de trabalhos livres. A transformação do cenário medieval, devido ao excedente de produção agrícola no campo e ao ganho de eficiência no método de produção, desenvolveu uma menor necessidade de trabalhadores rurais. As pessoas começaram a buscar ocupação nos centros urbanos. A partir desse momento, as cidades se tornaram centros de circulação de mercadorias e serviços.3

O desenvolvimento e florescimento das cidades italianas, assim como o pioneirismo do renascimento comercial, ocorreram em razão de alguns fatores específicos que facilitaram este processo4_.

Na segunda metade do Século XII, surge o Direito dos Mercadores, o qual decorre de um processo de ruptura com o Direito Civil. Era um direito mais prático e dinâmico, que tinha como principais funções atender às necessidades e defender os interesses dos comerciantes e suas relações, fenômeno responsável pela origem do que hoje entendemos como Direito Empresarial.

Em tal momento, foram criados diversos ordenamentos jurídicos e o Direito Comercial passou a ser regulado pelas legislações correspondentes aos estatutos das Corporações de Ofício, que eram entidades responsáveis pela solução de conflitos nas relações de negócio entre seus integrantes.

As Corporações de Ofício compreendiam “os mestres de cada arte e, ao lado deles, mas em posição subordinada, seus companheiros de trabalho e aprendizes”.5_{Essa situação garantiu aos próprios mercadores} um tratamento jurídico adequado às suas necessidades na época.

Esta fase é considerada a origem do Direito Comercial e é identificada pela marca da Teoria SubjeTiva6. Isto porque só eram considerados comerciantes

aqueles que estavam matriculados nas Corporações de Ofício e somente estes tinham acesso aos privilégios próprios dos comerciantes, tais como:

4 Dentre esses fatores, estão: “(...) o peso cultural da região (herança da civilização romana (...); a posição geográfica estratégica entre o Ocidente e Oriente; as cruzadas (1096-1270), que promoveram o tráfico direto com o Oriente; o desenvolvimento da navegação; a formação de colônias no mar mediterrâ-neo; o incremento da circulação de bens e pessoas, de capitais e títulos; e o recebimento de valores pela cúria papal proveniente de todos os soberanos da Europa (...).

2 _{Revista de Direito Mercantil,} Industrial, Econômico e Financeiro. Editora Revista dos Tribunais Ltda., nº 103. COMPARATO, Fábio Konder. Origem do Direito Comercial, p. 87. 3 _{Revista de Direito Mercantil,} Industrial, Econômico e Financeiro. Editora Revista dos Tribunais Ltda., nº 103. COMPARATO, Fábio Konder. Origem do Direito Comercial, p. 89. 4 _{Dentre esses fatores, estão: “(...)} o peso cultural da região (herança da civilização romana (...); a posição geográfica estratégica entre o Ocidente e Oriente; as cruzadas (1096-1270), que promoveram o tráfico direto com o Oriente; o desenvolvimento da navegação; a formação de colônias no mar mediterrâneo; o incremento da circulação de bens e pessoas, de capitais e títulos; e o recebimento de valores pela cúria papal proveniente de todos os soberanos da Europa (...). 5 _{Revista de Direito Mercantil,} Industrial, Econômico e Financeiro. Editora Revista dos Tribunais Ltda., nº 103. COMPARATO, Fábio Konder. Origem do Direito Comercial, p. 89. 6 _{Revista de Direito Mercantil,} Industrial, Econômico e Financeiro. Editora Revista dos Tribunais Ltda., nº 103. COMPARATO, Fábio Konder. Origem do Direito Comercial, p. 91.

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10 FGV DIREITO RIO

(i) insolvência empresarial; (ii) presunção de veracidade da escrita contábil; e (iii) acesso aos Tribunais do Comércio, que eram ligados às Corporações, compostos por comerciantes, dispondo de uma atividade jurisdicional especializada para tratar dos conflitos comerciais.

O surgimento do Estado Centralizado, com o poder nas mãos de um Monarca, transforma o Direito Comercial (dos Mercadores) em um direito regulamentador das atividades dos comerciantes, contribuindo para o fortalecimento do Estado Nacional perante as Corporações de Ofício, que, até então, legislavam livremente. É um período caracterizado pela estatização da disciplina jurídica, pois é a partir da formação do Estados Nacionais que o poder de legislar sobre a matéria é separado das Corporações de Ofício.

A ruptura do sistema subjetivo se dá com os ideais da Revolução Francesa – liberdade, igualdade e fraternidade –, dando lugar ao surgimento de um direito unificado para todos que se dedicassem à atividade mercantil. Este período, identificado como, “período de estatização do direito comercial”, tem como principal característica o conceito de liberdade comercial, devido a processos que vão desde a extinção das Corporações de Ofício, até a liberalização da constituição das companhias e a democratização da responsabilidade limitada.

A prática dos atos de comércio passa a ser livre e a classificação do comerciante passa a ser objeTiva, ou seja, o que torna o sujeito um

comerciante é a sua atividade. Durante o período de vigência da Teoria Objetiva, comerciante é aquele que prática atos de comércio.

Em matéria de atividade produtiva, formaram-se duas ordens distintas de identificação:

(i) uma ligada aos atos de comércio, que é a atividade negocial, e tem como exemplos a compra e venda de mercadorias, atividades financeiras, atividades industriais etc.; e

(ii) outra ligada aos atos civis, peculiar e característica das atividades ligadas à terra, como a agricultura, extrativismo, pecuária, entre outras.

Com esse fracionamento, era possível apresentar diferentes formas de solução para casos idênticos. A regra a ser aplicada variava segundo o ordenamento jurídico predominante nas diversas regiões do local.

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11 FGV DIREITO RIO

Em 1807, surge o Código Napoleônico, objetivando o tratamento jurídico da atividade mercantil com a adoção da Teoria doS aToS de

ComérCio.

CODE DE COMMERCE - LIVRE PREMIER - DU COMMERCE EN GENERAL. TITRE Ier – DES COMMERÇANTS. Art. 1er. – Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.

Em 1850, profundamente influenciado pelo Código Francês, surge, no direito brasileiro, o Código Comercial que, embora tenha adotando a teoria dos atos de comércio do sistema francês, não os elencou. Com isso, foi necessária a edição de um diploma adjetivo – o Regulamento nº 737/1850 – que discriminasse, de forma exemplificativa, os atos considerados de mercancia/comércio.

Ao regulamentar o nosso Código Comercial, o Regulamento n.º 737 estabeleceu, no bojo dos artigos 19 e 20, os atos considerados de mercancia, complementando o art. 4º do Código Comercial, que somente estabelecia ser comerciante aquele que fazia da mercancia sua atividade habitual. Veja-se:

Código Comercial de 1850: Artigo 4º - Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do Comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual.

Regulamento n.º 737 de 1850: (...) Artigo 19 – Considera-se mercancia: a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para os vender por grosso ou retalho, da mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso. as operações de câmbio, banco ou corretagem; as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos; os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo; e a armação e expedição de navios.

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Artigo 20 – Serão também julgados em conformidade dos dispositivos do Código, e pela mesma forma de processo, ainda que não intervenha pessoa comerciante: 1º. As questões entre particulares sobre títulos de dívida pública e outros quaisquer papéis de crédito do governo; 2º. As questões de companhias e sociedades qualquer que seja a sua natureza objeto; 3º. As questões que derivem de contratos de locação compreendidos na disposição do Título X, Parte I, do Código, com exceção somente das que forem relativas à locação de prédios rústicos e urbanos; 4º. As questões relativas a letras de câmbio e de terras, seguros, riscos e fretamentos.

Em sequência, com o advento do Código Civil de 2002, o critério de identificação do comerciante desapareceu com a revogação expressa da parte I do Código Comercial.7

Além de uma unificação do direito privado, o Código Civil de 2002 adotou a Teoriada empreSa em substituição aos atos de comércio.8

O Código Civil de 2002 reconheceu a substituição da figura do comerciante pela figura do empresário, o que, atualmente, traz ao cenário empresarial diferentes tipos de implicações a serem oportunamente abordadas nos estudos do Direito Empresarial.

Com efeito, embora a figura do comerciante tenha sido absorvida pela moldura do empresário:

(...) o empresário não se mostra como simples versão moderna do comerciante.

(...)

Destarte, o empresário encampa não só o tradicional comerciante, modernamente chamado pela doutrina de empresário comercial, já na trilha da construção do Direito de Empresa, mas também algumas das espécies de empresários civis, que exercem atividade econômica, na qual reside, nesse gênero, a clássica sociedade civil com fim lucrativo.9

7 BRASIL, Lei nº 10.406/2002. Art. 2.045. “Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comer-cial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850”. SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Introdução ao Direito Empresarial. 1. Ed. Porto Alegre/ RS: Buqui, 2020, p. 173.

8 8 BRASIL. Lei nº 10.406/2002. Art. 2.045 do Código Civil de 2002. “Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850”.

9 CAMPINHO, Sérgio. Curso de direito comercial: direito de empresa – 16. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 3.

7 _{BRASIL, Lei nº 10.406/2002. Art.} 2.045. “Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850”. SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Introdução ao Direito Empresarial. 1. Ed. Porto Alegre/RS: Buqui, 2020, p. 173. 8 _{BRASIL. Lei nº 10.406/2002.} Art. 2.045 do Código Civil de 2002. “Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850”. 9 _{CAMPINHO, Sérgio. Curso de direito} comercial: direito de empresa – 16. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 3.

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13 FGV DIREITO RIO

Face ao contexto acima exposto, há que se destacar que surgem, com o advento do Código Civil de 2002, as sociedades empresárias, que exercem atividade própria de empresário, e as sociedades simples, que não exercem a empresa, conforme estudaremos ao longo dos próximos tópicos.

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14 FGV DIREITO RIO

TÓPICO 2: O EMPRESÁRIO E O CENÁRIO ECONÔMICO

LEITURA BÁSICA:

Texto: “A Atividade do empresário”. Revista de Direito Mercantil n.º 132, p. 203 a 215.

Texto: “O Empresário”. Revista de Direito Mercantil n.º 109 pgs. 182 a 189. BARROSO, Luiz Roberto. A Ordem Econômica Constitucional

e os Limites à Atuação Estatal no Controle de Preços. Revista de Direito Administrativo - RDA, v. 226, out./dez. 2001, pp. 187-212. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2001. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/ view/47240/44652>. Acesso em: 25/01/2020.

LEITURA COMPLEMENTAR:

PORTUGAL GOUVÊA, Carlos e YOSHIKAWA, Caio Henrique, O

Perfil do Advogado Empresarial Contemporâneo: Entre o Arquiteto Institucional e o Empreendedor Jurídico. Cadernos FGV Direito

Rio n° 10, pp. 93-114. Disponível em: <https://ssrn.com/ abstract=2444179>.

GRAU, Eros Roberto. Ordem Econômica na Constituição de 1988 - 19ª Ed. 2018.

ASCARELLI, Tullio. “O Empresário”, in Corso di Diritto Commerciale. Tradução de Fábio Konder Comparato. Revista de

Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo,

n. 109, p. 183 a 189, 1998.

Para que possamos adentrar a Teoria Geral da empreSa, temos

que, inicialmente, refletir sobre o conceito de “empresa” em nosso ordenamento jurídico e, com isso, melhor compreender a influência do empresário e da sociedade empresária no cenário econômico nacional como responsável pela geração de empregos, arrecadação de tributos e fomento de riquezas10_.

10 “O comércio civiliza as nações, enriquece os povos e constitui poderosas as monarquias, que se arruínam com a sua decadência e abatimento de cultura; mas é preciso que nele se pratique com mútua fidelidade. A alma do comércio consiste na liberdade” - Alvará do Rei de Portugal, de 17 de agosto de 1758.

10 _{“O comércio civiliza as nações,} enriquece os povos e constitui poderosas as monarquias, que se arruínam com a sua decadência e abatimento de cultura; mas é preciso que nele se pratique com mútua fidelidade. A alma do comércio consiste na liberdade” - Alvará do Rei de Portugal, de 17 de agosto de 1758.

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15 FGV DIREITO RIO

O QUE É EMPRESA?

O Código Civil de 2002, ao adotar as concepções do direito italiano, não conceituou a empresa, fixando apenas o conceito de empresário11_. Isto tendo em vista que a empresa é considerada elemento abstrato, fruto da ação intencional do empresário em promover o seu exercício de maneira economicamente organizada.12

Antes de adentrar neste tema, note-se que, observada a imprecisão científica e a insuficiência da teoria dos atos de comércio13_{, fez-se} necessária a construção de um novo sistema, que se adequasse aos avanços da economia e que delimitasse o âmbito de aplicação das normas comerciais. Tudo isto de forma a adaptar a disciplina às necessidades das sociedades contemporâneas.

De fato, é inquestionável a importância do papel econômico e social atualmente exercido pela empresa, tendo se tornado imprescindível na ordem econômica globalizada. Segundo a clássica lição de Tulio Ascarelli: “sem o Direito Comercial e seus institutos, não haveria

automóvel, avião ou produtos químicos”. Tal relevância é salientada por

inúmeros economistas e juristas de destaque, chegando-se a afirmar, com todo acerto, que:

A evolução da empresa representa, na realidade, um elemento básico para a compreensão do mundo contemporâneo. Do mesmo modo que, no passado, tivemos a família patriarcal, a paróquia, o Município, as corpo rações profissionais, que caracterizam um determinado tipo de sociedade, a empresa representa, hoje, a célula fundamental da economia de mercado.14

No mesmo sentido, Fábio Konder Comparato resume bem a importância da empresa atualmente, da seguinte forma:

Se se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva de elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa.15

11 CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial. – 16ª Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 11. 12 CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial. – 16ª Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p.11.

13 Tal foi a afirmação de J. X. Carvalho de Mendonça, autor que propôs conhecidíssima classificação dos atos de comércio, nos seguintes termos: “Os códigos e tratados de direito comercial não oferecem conceito jurídico unitário e completo sobre os atos de comércio. Legislação e doutrina não se harmonizam em tão relevante assunto, o que multiplica os embaraços à construção de sólido sistema científico.” (J.X. Carvalho de Mendonça, “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”, vol. I, livro I, 6ª ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos,1957, p. 419). Na mesma obra, o autor revela a amplitude do problema no direito comparado, citan-do entre os que compartilham de seu entendimento Lyon Caen et Renault, na França, Vidari, Vivante e Navarrini, na Itália, além citan-do suíço Muzinger, citan-do espanhol Estaséne e do argentino Segovia (pp. 419-421).

14 WALD, Arnoldo. O Espírito Empresarial, a Empresa e a Reforma Constitucional. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro nº 98/51-57. São Paulo: Ed. RT, abril/junho, 1995. P. 55.

15 COMPARATO, Fábio Konder. Direito Empresarial: Estudos e Pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990. P. 3.

11 _{CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito} Comercial. – 16ª Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 11. 12 _{CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito} Comercial. – 16ª Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p.11. 13 _{Tal foi a afirmação de J. X. Carvalho} de Mendonça, autor que propôs conhecidíssima classificação dos atos de comércio, nos seguintes termos: “Os códigos e tratados de direito comercial não oferecem conceito jurídico unitário e completo sobre os atos de comércio. Legislação e doutrina não se harmonizam em tão relevante assunto, o que multiplica os embaraços à construção de sólido sistema científico.” (J.X. Carvalho de Mendonça, “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”, vol. I, livro I, 6ª ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos,1957, p. 419). Na mesma obra, o autor revela a amplitude do problema no direito comparado, citando entre os que compartilham de seu entendimento Lyon Caen et Renault, na França, Vidari, Vivante e Navarrini, na Itália, além do suíço Muzinger, do espanhol Estaséne e do argentino Segovia (pp. 419-421). 14 _{WALD, Arnoldo. O Espírito} Empresarial, a Empresa e a Reforma Constitucional. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro nº 98/51-57. São Paulo: Ed. RT, abril/junho, 1995. P. 55. 15 _{COMPARATO, Fábio Konder. Direito} Empresarial: Estudos e Pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990. P. 3.

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16 FGV DIREITO RIO

Tal constatação é também com frequência apontada por diferentes cientistas políticos, que ao se referirem especificamente às sociedades anônimas, pontuam que “o capitalismo moderno não teria podido se

desenvolver se a sociedade por ações não existisse.”16

No entanto, sob a égide da Teoria Objetiva (i.e., Teoria dos Atos do Comércio), diversas atividades de caráter intrinsecamente empresarial eram ignoradas pelo Direito Comercial, uma vez que não se enquadrarem nas acepções legais de ato de comércio.

A título exemplificativo, o setor de serviços por não se enquadrava nas listagens e definições elaboradas para os atos de comércio, razão pela qual não estava regulado pelas normas comerciais, o que por si só demonstrava a necessidade de uma nova sistemática capaz de abranger tais atividades. Assim, a Teoria Subjetiva Moderna apresenta como núcleo fundamental o conceito de empresa17_{. Ocorre que mesmo entre os adeptos da “Teoria} da Empresa”, em especial os italianos, marcados pelo seu pioneirismo18_, tem-se encontrado dificuldades para definir o seu conceito jurídico, não obstante sua pacífica conceituação nas ciências econômicas. A esse propósito, vale registrar a lição de Rubens Requião:

Em vão, os juristas têm procurado construir um conceito jurídico próprio para tal organização. Sente-se em suas lições certo constrangimento, uma verdadeira frustração por não lhes haver sido possível compor um conceito jurídico próprio para a empresa, tendo o comercialista que se valer do conceito formulado pelos economistas. Por isso, persistem os juristas no afã de edificar em vão um original conceito jurídico de empresa, como se fosse desdouro para a ciência jurídica transpor para o campo jurídico um bem elaborado conceito econômico.19

Alguns autores, tais como Giuseppe Ferri, ensinam que a noção econômica de empresa, sob a qual deve se assentar o seu conceito jurídico20_{, incorpora-se na organização dos fatores de produção, baseada} em princípios técnicos e leis econômicas, propondo-se à satisfação de necessidades alheias, vale dizer, do mercado. A este respeito, vale citar, pela clareza, os ensinamentos de Sylvio Marcondes:

16 LIPPKANN, Walter. A Cidade Livre. 1938. P. 329 apud Georges Ripert, Aspectos Jurídicos do Capitalismo Moderno. Campinas: RED livros, 2002. P. 67.

17 Tullio Ascarelli vê a manutenção de um critério objetivo, pela importância que se dá à atividade na qualificação do empresário (“O empresário” (Tradução de Fábio Konder Comparato, in “Corso di Diritto Comerciale — Introduzione e Teoria dell’Impresa”, 3ª ed., Milano: Giuff rè, 1962; pp. 145-160). Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n.º 109/183-189, São Paulo: Malheiros, janeiro/março, 1998).

18 Constata Rubens Requião que “são juristas italianos os que mais se dedicam ao estudo da empresa. Já sabemos que o moderno direito privado da Itália funda-se sobre a teoria da empresa. Mas, antes mesmo da reforma de 1942, os comercialistas peninsulares indagavam, como Vivante, sobre o seu conceito, em face das referências a ela feitas na enumeração dos atos de comércio” (REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. I. 24ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2000. P. 53).

19 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 50.

20 O jurista italiano Vivante igualou o conceito jurídico ao conceito econômico, consoante apontado por Rubens Requião. Curso de Direito Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 53

16 _{LIPPKANN, Walter. A Cidade Livre.} 1938. P. 329 apud Georges Ripert, Aspectos Jurídicos do Capitalismo Moderno. Campinas: RED livros, 2002. P. 67.

17 _{Tullio Ascarelli vê a manutenção de} um critério objetivo, pela importância que se dá à atividade na qualificação do empresário (“O empresário” (Tradução de Fábio Konder Comparato, in “Corso di Diritto Comerciale — Introduzione e Teoria dell’Impresa”, 3ª ed., Milano: Giuff rè, 1962; pp. 145-160). Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n.º 109/183-189, São Paulo: Malheiros, janeiro/ março, 1998).

18 _{Constata Rubens Requião que} “são juristas italianos os que mais se dedicam ao estudo da empresa. Já sabemos que o moderno direito privado da Itália funda-se sobre a teoria da empresa. Mas, antes mesmo da reforma de 1942, os comercialistas peninsulares indagavam, como Vivante, sobre o seu conceito, em face das referências a ela feitas na enumeração dos atos de comércio” (REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. I. 24ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2000. P. 53).

19 _{REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito} Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 50.

20 _{O jurista italiano Vivante igualou} o conceito jurídico ao conceito econômico, consoante apontado por Rubens Requião. Curso de Direito Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 53

(17)

17 FGV DIREITO RIO

O conceito econômico de empresa está na organização dos fatores de produção de bens ou de serviços para o mercado, coordenada pelo empresário, que lhe assume os resultados. Sobre este conceito econômico ninguém põe dúvida. Mas, como o Direito trata este conceito econômico?21 Para responder à indagação formulada pela doutrina, deve-se atentar para uma observação feita por Alberto Asquini, o qual com muito acerto indicou que as dificuldades da conceituação jurídica de empresa derivam do fato de esta ser um “fenômeno poliédrico”22_.

Com esta afirmação, o comercialista italiano Alberto Asquini ensinava que a empresa apresentava um conceito econômico unitário, o mesmo não ocorrendo com o seu conceito jurídico, no qual a empresa recebia tratamentos legislativos diversos.23

Firmado esse entendimento, sugere o jurista italiano que se abdique da tentativa de elaboração de um conceito jurídico de empresa, devendo-se focar no estudo dos “aspectos jurídicos da empresa econômica”, na expressão de Giuseppe Ferri24

Sob esses argumentos, Alberto Asquini elabora a sua difundida Teoria dos Perfis da Empresa25_{, bem resumida por Rubens Requião:}

Vislumbra, então, Asquini a empresa sob quatro diferentes perfis: a) o perfil subjetivo, que vê a empresa como o empresário; b) o perfil funcional, que vê a empresa como atividade empreendedora; c) o perfil patrimonial ou objetivo, que vê a empresa como estabelecimento; d) o perfil corporativo, que vê a empresa como instituição.26

O Codice Civile italiano de 1942, pioneiro ao sugerir um modelo que superasse o sistema francês, não chega a estabelecer um conceito jurídico de empresa, preferindo definir o seu perfil subjetivo — o empresário — em seu art. 2.08227_{, como sendo aquele que exerce profissionalmente uma atividade} econômica organizada para a produção e circulação de bens ou serviços.

O legislador brasileiro, inspirado pelo modelo italiano, não apresentou inovações em relação ao Codice Civile de 1942, ao definir, em seu artigo 966, o empresário como sendo “quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.28

21 MARCONDES, Sylvio. Questões de Direito Mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977. P. 8. No mesmo sentido, temos a lição de Waldírio Bulgarelli, nos seguintes termos: “Os economistas vêm se esforçando desde a Revolução Industrial em conceituar a empresa, nem sempre com êxito. Hoje, contudo, é quase unânime a ideia de que a empresa é uma unidade organizada de produção e comercialização de bens e serviços para o mercado”. BULGARELLI, Waldírio. Socie-dades, Empresa e Estabelecimento. São Paulo: Atlas, 1980. P. 19. O mesmo autor, em obra diversa, demonstra o seu aceite pelo conceito econômico de empresa: “Uma vez, portanto, que há verdadeira unanimidade em relação ao conceito econômico de empresa, como aliás assinala muito bem Sylvio Marcondes, nada há de errado na sua aceitação por parte do Direito, e foi nessa conformidade que a legislação veio regulando os seus vários aspectos (...)”. BULGARELLI, Waldírio. Estudos e Pareceres de Direito Empresarial: o Direito das Empresas. São Paulo: Ed. RT, 1980. P. 17.

22 O poliedro é uma figura sólida com múltiplas (i.e., faces poligonais planas, bordas retas e cantos ou vértices acentuados). Cubos e pirâmide são exemplos de poliedros.

23 Apud MARCONDES, Sylvio. Questões de Direito Mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977. P.8. 24 Apud REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 55.

25 Referida tese foi publicada na Rivista del Diritto Commerciale, fascs. 1 e 2, em 1943, sob o título “Profi lidell’Imprensa”, conforme REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 71. Em português, a tese foi publicada, com tradução de Fábio Konder Comparato, na Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n.º104/109-126, São Paulo: RT, outubro/ dezembro, 1996.

26 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

27 Art. 2.082 do Codice Civile italiano de 1942: “Imprenditore — È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fi ne della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

28 Art. 966 do Novo Código Civil: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”

21 _{MARCONDES, Sylvio. Questões de} Direito Mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977. P. 8. No mesmo sentido, temos a lição de Waldírio Bulgarelli, nos seguintes termos: “Os economistas vêm se esforçando desde a Revolução Industrial em conceituar a empresa, nem sempre com êxito. Hoje, contudo, é quase unânime a ideia de que a empresa é uma unidade organizada de produção e comercialização de bens e serviços para o mercado”. BULGARELLI, Waldírio. Sociedades, Empresa e Estabelecimento. São Paulo: Atlas, 1980. P. 19. O mesmo autor, em obra diversa, demonstra o seu aceite pelo conceito econômico de empresa: “Uma vez, portanto, que há verdadeira unanimidade em relação ao conceito econômico de empresa, como aliás assinala muito bem Sylvio Marcondes, nada há de errado na sua aceitação por parte do Direito, e foi nessa conformidade que a legislação veio regulando os seus vários aspectos (...)”. BULGARELLI, Waldírio. Estudos e Pareceres de Direito Empresarial: o Direito das Empresas. São Paulo: Ed. RT, 1980. P. 17.

22 _{O poliedro é uma figura sólida com} múltiplas (i.e., faces poligonais planas, bordas retas e cantos ou vértices acentuados). Cubos e pirâmide são exemplos de poliedros.

23 _{Apud MARCONDES, Sylvio. Questões} de Direito Mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977. P.8.

24 _{Apud REQUIÃO, Rubens. Curso de} Direito Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 55. 25 _{Referida tese foi publicada na} Rivista del Diritto Commerciale, fascs. 1 e 2, em 1943, sob o título “Profi lidell’Imprensa”, conforme REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 71. Em português, a tese foi publicada, com tradução de Fábio Konder Comparato, na Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n.º104/109-126, São Paulo: RT, outubro/ dezembro, 1996. 26 _{REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito} Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

27 _{Art. 2.082 do Codice Civile italiano de} 1942: “Imprenditore — È imprenditore

chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fi ne della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

28 _{Art. 966 do Novo Código Civil:} “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”

(18)

18 FGV DIREITO RIO

Das definições legais supracitadas decorrem os elementos essenciais à empresa, quais sejam, no entendimento de Rubens Requião: (i) o sujeito de direito, (ii) a sua atividade particular, (iii) a finalidade produtiva e (iv) o caráter profissional29_.

Waldírio Bulgarelli também faz referência a quatro elementos.

Contudo, o comercialista brasileiro os apresenta como sendo (i) a organização, (ii) a atividade econômica, (iii) o fim lucrativo e (iv) a profissionalidade30_{. Waldírio Bugarelli acrescenta o fim lucrativo como} elemento essencial à empresa, uma vez que não há empresa que não vise a obtenção de lucro.

Por esse contexto, cabe observar que, no esforço de construir um conceito jurídico de empresa, a conclusão de Waldírio Bulgarelli é contundente e centraliza o conceito de empresa no seu perfil subjetivo, seguindo a opção legislativa italiana e brasileira.

Com base no exposto, entende-se que o conceito de empresa pode ser compreendido como sendo a organização da atividade econômica com objetivo de produzir ou trocar bens ou serviços. Observa-se, com isso, que o conceito jurídico de empresa pouco se afastou da noção econômica:

Dessume-se, assim, o conceito de empresa daquele de empresário, podendo-se conceituá-la como a organização da atividade econômica para o fim de produção ou de troca de bens ou serviços. Verifica-se, portanto, a transmutação que ocorreu no conceito econômico na sua passagem para o âmbito jurídico, sob a égide do empresário, ou seja, de organização da atividade econômica para o de exercício profissional da atividade econômica organizada.31

No Código Civil, embora muitas vezes o próprio legislador não seja preciso quanto a definição, os seguintes termos são utilizados:

Empresa Atividade

Empresário Titular da atividade

Estabelecimento Bens utilizados para o exercício da atividade

29 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 55. 30 BULGARELLI, Waldírio. Sociedades, Empresa e Estabelecimento. São Paulo: Atlas, 1980. P. 22.

31 LAMY FILHO, Alfredo. A reforma da Lei de Sociedades Anônimas. IN: Temas de Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. P. 18.

29 _{REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito} Comercial. Vol. I. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 55.

30 _{BULGARELLI, Waldírio. Sociedades,} Empresa e Estabelecimento. São Paulo: Atlas, 1980. P. 22.

31 _{LAMY FILHO, Alfredo. A reforma da} Lei de Sociedades Anônimas. IN: Temas de Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. P. 18.

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19 FGV DIREITO RIO

A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL.

A ordem econômica constitucional brasileira passou por considerável alteração desde o século XX, especialmente após a redemocratização com a Constituição da República de 1988. No século passado, o Brasil era, segundo aponta Bresser Pereira, um “Estado oligárquico e patrimonial, no seio de uma economia agrícola mercantil e de uma sociedade de classes mal saída do escravismo. Cem anos depois, é hoje um Estado democrático, entre burocrático e gerencial”.32

O sistema de governança brasileiro era inspirado no sistema francês, pautado na hierarquia e na centralização do poder nas mãos do Chefe do Poder Executivo. Nesse sentido, Sérgio Guerra aponta que:

O quadro de forte centralização do poder nas mãos do Chefe do Poder Executivo só foi modestamente mitigado no Brasil com a implantação, parcial, do modelo de agências reguladoras. Esse modelo surgiu na década de 90 do século passado, sendo implantado em um momento de reestruturação do papel do Estado em relação à sua atuação na economia.33

Nota-se, portanto, que havia a preeminência da autoridade política no plano econômico. Tal fenômeno, especialmente após a II Guerra Mundial, tornou-se crescente nas economias mundiais:

(...) ao assumirem as sociedades mercantis, privadas na sua configuração jurídica, as formas burocratizadas dos entes públicos, o poder por elas exercido passou a manifestar uma tendência à concentração, implodindo-se a possibilidade de regulação dos mercados conforme os parâmetros pressupostos pelo Direito Privado, observando-se, ao contrário, a sua insuficiência progressiva. Por exemplo, o controle de preços claramente deixava de ocorrer apenas pela lei da oferta e da procura, pois a emergência de um verdadeiro poder econômico paralelo ao poder político, significava a possibilidade de um controle sobre as regras de controle, sua manipulação e transformação.

32 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Do Estado Patrimonial ao Gerencial. In Pinheiro, Wilheim e Sachs (orgs.), Brasil: Um Século de Transformações. S. Paulo: Cia. Das Letras, 2001: 222-259. p. 1.

33 GUERRA, Sérgio. SEPARAÇÃO DE PODERES, EXECUTIVO UNITÁRIO E ESTADO ADMINISTRATIVO NO BRASIL - UM DOSSIÊ SOBREESTADO ADMINISTRA-TIVO. Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017, p. 144.

32 _{PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Do} Estado Patrimonial ao Gerencial. In Pinheiro, Wilheim e Sachs (orgs.), Brasil: Um Século de Transformações. S. Paulo: Cia. Das Letras, 2001: 222-259. p. 1. 33 _{GUERRA, Sérgio. SEPARAÇÃO DE} PODERES, EXECUTIVO UNITÁRIO E ESTADO ADMINISTRATIVO NO BRASIL - UM DOSSIÊ SOBREESTADO ADMINISTRATIVO. Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017, p. 144.

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20 FGV DIREITO RIO

Na contrapartida desta possibilidade de perversão das regras de mercado pelo próprio regime de mercado livre, reconhecia-se a legitimidade da intervenção reguladora do Estado na economia.34 Em face disso, a Constituição de 1988 consagrou, em seu art. 174, o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, sendo-lhes atribuídas as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. Juntamente a isto, estabeleceu compreensão diametralmente oposta a imposição de um capitalismo de Estado.

Assim, passou-se a enxergar o Estado como um dos agentes que compõe a ordem econômica, tendo ele, além do dever de promover a fiscalização, o incentivo e o planejamento da atividade econômica, o de não se substituir ao mercado.35

A concepção econômica brasileira se baseia nos princípios constitucionais da ordem econômica. Sendo dever do Estado guardar respeito aos princípios fundamentais da livre iniciativa e da valorização do trabalho humano (art. 170, CRFB/88). Esses princípios, possuem como principal função, moldar o mercado e as instituições, além de informar e operar os sistemas normativos, no qual as empresas fazem parte. São os princípios da ordem econômica (art. 170, CRFB/88):

I - soberania nacional; II - propriedade privada;

III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; e

IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte Dentre os princípios da ordem econômica constitucional, previstos no art. 170 da CRFB/8836_{, Luis Roberto Barroso compreende ser possível} agrupá-los em dois grupos:

(...) conforme se trate de princípios de funcionamento da ordem econômica e de princípios-fins.

34 FERRAS JR., Tércio Sampaio. Congelamento de preços - tabelamentos oficiais (parecer), Revista de Direito Público n° 91, 1989. 35 Tércio Sampaio Ferraz Jr, Congelamento de preços - tabelamentos oficiais (parecer), Revista de Direito Público n° 91, 1989.

36 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração o País.

34 _{FERRAS JR., Tércio Sampaio.} Congelamento de preços - tabelamentos oficiais (parecer), Revista de Direito Público n° 91, 1989. 35 _{Tércio Sampaio Ferraz Jr,} Congelamento de preços - tabelamentos oficiais (parecer), Revista de Direito Público n° 91, 1989. 36 _{BRASIL. Constituição da República} Federativa do Brasil. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração o País.

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21 FGV DIREITO RIO

Em linhas gerais, os princípios de funcionamento estabelecem os parâmetros de convivência básicos que os agentes da ordem econômica deverão observar. Os princípios fins, por sua vez, descrevem realidades materiais que o constituinte deseja sejam alcançadas.37

Os princípios de funcionamento têm a ver com as relações produtivas dos agentes econômicos. Assim, não só o Estado, mas também todos os agentes estariam a eles vinculados. São tais princípios: (i) soberania nacional; (ii) propriedade privada; (iii) função social da propriedade; (iv) livre concorrência; (v) defesa do consumidor; e (vi) defesa do meio ambiente.

Já os princípios fins constituem-se como objetivos a serem alcançados pela ordem econômica como um todo. Significa dizer que são finalidades a que visa o Estado; sendo eles: (i) existência digna para todos; (ii) redução das desigualdades regionais e sociais; (iii) (iii) busca do pleno emprego; e (iv) a expansão das empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país

O papel do Estado na ordem econômica é:

“Preservação e promoção dos princípios de funcionamento e implementação de programas para a realização dos princípios-fins (...). Os princípios de funcionamento (...) são endereçados primordialmente à atividade do setor privado. Os princípios-fins determinam a política econômica estatal.”38

Analisando os princípios da ordem econômica, destacam-se: Princípio da Livre Iniciativa

(arts. 1º, IV, parágrafo único, e 170 da CF)

O princípio da livre iniciativa é visto como um dos pilares do modelo econômico brasileiro. Tal princípio busca orientar a livre condição dos empreendedores para explorar qualquer atividade econômica, sem depender como regra geral, de autorização estatal. Isso não significa, no entanto, ausência da atuação do Estado, pois, como ente regulador, este administra o exercício obrigatório da empresa do prévio registro.

O princípio garante, de um lado, a liberdade de acesso ao mercado e, de outro lado, protege a livre atuação de empresas já reguladas.

37 BARROSO, Luiz Roberto. A Ordem Econômica Constitucional e os Limites à Atuação Estatal no Controle de Preços. Revista de Direito Adminis-trativo - RDA, v. 226, out./dez. 2001, pp. 187-212. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2001, p. 193. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/ article/view/47240/44652>.Acesso em: 25/01/2020.

37 _{BARROSO, Luiz Roberto. A Ordem} Econômica Constitucional e os Limites à Atuação Estatal no Controle de Preços. Revista de Direito Administrativo - RDA, v. 226, out./dez. 2001, pp. 187-212. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2001, p. 193. Disponível em: <http:// bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index. php/rda/article/view/47240/44652>. Acesso em: 25/01/2020.

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22 FGV DIREITO RIO

Princípio da Livre Concorrência (art. 170, IV, da CF)

Para o funcionamento de uma economia de mercado, a livre iniciativa é para todos, sem exclusões e discriminações. Isto significa, que preço e qualidade são essenciais, quando retratamos a batalha pelo cliente. O Princípio da Livre Concorrência garante que os agentes econômicos possuam liberdade de usufruir a inventividade, criatividade e sagacidade. Por outro lado, em um mercado com livre concorrência, os preços tendem a se manter nos menores valores possíveis, além da constante necessidade das empresas de se mostrarem mais eficientes.

Princípio da Propriedade Privada (arts. 5º, caput, XXII, XXIV, e 170, II, da CF)

A propriedade privada, além de um princípio, é um direito fundamental previsto no art 5º Constituição Federal. Esse princípio possui uma condição essencial à livre iniciativa e lugar da sua expansão. Nesse sentindo, o princípio reafirma um valor de origem liberal que busca proteger o indivíduo de eventuais interferências do Estado ou de outros particulares em sua propriedade. A ordem econômica defende que as pessoas possam se apropriar do fruto gerado pelo seu trabalho.

Princípio da Liberdade de Associação (art 5º, XXVII e X, da CF)

A liberdade de associação, dentro do mundo econômico, revela um papel fundamental para o Direito Empresarial. É o Princípio da Liberdade de Associação que integra a liberdade de constituir uma sociedade e auto organizar as relações internas para o desenvolvimento da atividade. A livre escolha do tipo societário permite a auto regulação de seus interesses, criando entre os sócios, direito e obrigações. Em outra perspectiva, a liberdade associação, infere a liberdade de não se manter eternamente associado, possuindo mecanismos individuais para desvincular a associação.

A vedação da interferência estatal no funcionamento das sociedades também é conduzida através do princípio da liberdade de associação, que garante que dissolução de sociedades ou suspensão de atividades, só ocorre a partir de uma decisão judicial.

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23 FGV DIREITO RIO

Princípio da Função Social da Empresa (art. 170, III, da CF)

A empresa é uma peça fundamental para a economia de mercado. Primeiramente, pois, a exploração da atividade prevista em seu objetivo social, assim como, ao perseguir o lucro, gera involuntariamente, interações econômicas com outros agentes do mercado. Mesmo quando, a empresa não atinge seus objetivos econômicos, ainda possuem responsabilidade do pagamento de salários, tributos e bens e serviços. A partir do alcance benéfico a diversas classes sociais gerado pelas empresas, pode-se dizer, que as empresas inevitavelmente, ao exercer sua atividade, cumprem papel social. Nesse sentido, o progresso econômico de uma localidade, é diretamente conectado com a inciativa privada.

Princípio do Favorecimento das Empresas de Pequeno Porte (art 170, IX e 179, da CF)

Apesar das grandes empresas serem vistas como a principal formação da economia de uma nação, os inúmeros pequenos e médios negócios também merecem proteção, uma vez que produzem parcela relevante dos empregos e da arrecadação da nação. No entanto, por serem mais frágeis, os negócios organizados desta forma precisam ainda mais de suporte para que possam sobreviver na economia brasileira. É com base nesta lógica que se justifica a existência de uma norma destinada às empresas de pequeno porte (i.e., princípio de equalização, que parte das desigualdades de fato, mas impõe um dever de condições mínimas de acesso à livre iniciativa).39

Atualmente, há um regime jurídico simplificado para as empresas de pequeno porte (Lei Complementar nº 123/06, que é denominado de Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte).

O Papel do Estado na Ordem Econônima

A partir do entendimento da importância das garantias fundamentais imposta pelos princípios, pode se observar o papel do Estado como agente normativo e regulador foi fixado negativamente, no texto constitucional, pelo princípio da livre iniciativa, no sentido de que esta não poderá ser suprimida.

Consequentemente, cabe ao Estado a competência de desenvolver práticas redistributivas, assistencialistas, que venham a estimular a economia ou a sociedade de maneira geral. O Estado, inclusive, poderá atuar “estimulando comportamentos da iniciativa privada que conduzam a esses resultados, oferecendo vantagens fiscais, financiamentos, melhores condições de exercício de determinadas atividades, dentre outras formas de fomento.”40

39 FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Congelamento de preços - tabelamentos oficiais (parecer), Revista de Direito Público n° 91, 1989, p. 77/78. 40 BARROSO, Luiz Roberto. A Ordem Econômica Constitucional e os Limites à Atuação Estatal no Controle de Preços. Revista de Direito Adminis-trativo - RDA, v. 226, out./dez. 2001, pp. 187-212. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2001, p. 201. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/ article/view/47240/44652>.Acesso em: 25/01/2020.

39 _{FERRAZ JR, Tércio Sampaio.} Congelamento de preços - tabelamentos oficiais (parecer), Revista de Direito Público n° 91, 1989, p. 77/78. 40 _{BARROSO, Luiz Roberto. A Ordem} Econômica Constitucional e os Limites à Atuação Estatal no Controle de Preços. Revista de Direito Administrativo - RDA, v. 226, out./dez. 2001, pp. 187-212. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2001, p. 201. Disponível em: <http:// bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index. php/rda/article/view/47240/44652>. Acesso em: 25/01/2020.

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24 FGV DIREITO RIO

Nesse sentido, Luis Roberto Barroso aponta 3 (três) formas de intervenção estatal na economia: (i) a intervenção direta; (ii) o fomento; e (iii) a disciplina. Veja-se:

O Estado pode interferir na ordem econômica mediante uma atuação direta, isto é: assumindo, ele próprio, o papel de produtor ou prestador de bens ou serviços. Essa modalidade de intervenção assume duas apresentações distintas: (a) a prestação de serviços públicos e (b) a exploração de atividades econômicas. Entretanto, cabe não perder de vista que a atuação direta do Estado na economia é excepcional, só autorizada nos termos constitucionais, por representar uma exclusão da livre iniciativa.

(...)

De outra parte, o Estado interfere no domínio econômico por via do fomento, isto é, apoiando a iniciativa privada e estimulando (ou desestimulando) determinados comportamentos, por meio, por exemplo, de incentivos fiscais ou financiamentos públicos.

(...)

Por fim, o Poder Público interfere com a atividade econômica traçando-lhe a disciplina. O propósito principal dessa forma de intervenção, como já se viu, é a preservação e promoção dos princípios de funcionamento da ordem econômica.

Assim, em que pese os textos constitucionais anteriores tenham previsão à livre iniciativa, a CRFB/88 trouxe concepção que se contrapõe às demais Constituições brasileiras anteriores a ela. Isso porque a Constituição de 1988 retira do legislador ordinário a possibilidade de instituir novos monopólios estatais, deixando a cargo da Constituição a possibilidade de fazê-lo. Isto é, “não se admite que o legislador ordinário possa livremente exclui-la, salvo se agir fundamentado em outra norma constitucional específica”.41

Neste passo, o princípio da livre iniciativa deve ser interpretado e ponderado à vista dos demais valores e fins públicos previstos constitucionalmente, sujeitando-se a regulação e fiscalização do Estado, “cujo fundamento é a efetivação das normas constitucionais destinadas a neutralizar ou reduzir as distorções que possam advir do abuso da liberdade de iniciativa e aprimorar lhe as condições de funcionamento”.42

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ESTUDO DE CASOS: Angra dos Reis/RJ:

Com o declínio da pesca, com a demissão de milhares de trabalhadores do Estaleiro Verolme (3.500 trabalhadores) e do Porto (600 trabalhadores), com o término das obras da Usina Angra II (4.000 trabalhadores), a Prefeitura estimou, no final do ano de 1999, que “se multiplicarmos o número

de desempregados pela média familiar, chegaremos a alarmante conclusão de que quase 40% de população do Município perdeu parte ou toda a renda familiar”

(Extraído do documento “Centro de Formação Profissional da Baía de Ilha Grande” - Carta consulta elaborada pela Prefeitura Municipal de Angra dos Reis e enviada ao Ministério da Educação, 1999:-5).

Em 1982, o Estaleiro Verolme chegou a ter 7291 funcionários, o que representava 21,78% do total de trabalhadores da indústria naval no Brasil. Absorvendo 12% da força de trabalho angrense, a Verolme era a maior fonte de geração de empregos no município além de contribuir para o surgimento de comércio e outras atividades ao seu redor.

Como consequência à retração das atividades do Estaleiro Verolme na década de 90, a população de rua aumentou, favelas surgiram e o número daqueles que, através da economia popular, vêm tentando produzir – por conta própria – os seus meios de sobrevivência cresceu.

Porto Real/RJ:

O grupo PSA Peugeot-Citroën inaugurou a unidade de Porto Real no ano 2000 com 400 empregados. Em 2004, já empregava dois mil funcionários. A instalação da fábrica impulsionou a economia do Médio Paraíba, atraindo fornecedores e consolidando o Pólo Metal-Mecânico na região. Porto Real foi o município que registrou o maior crescimento do PIB no período 1996-2000 – 234,7%, contra 92,8% do segundo colocado, a vizinha Resende.

Sapiens – A Lenda da Peugeot

“Nossos primos chimpanzés normalmente vivem em pequenos bandos de várias dezenas de indivíduos. Eles formam fortes laços de amizade, caçam juntos e lutam lado a lado contra babuínos, guepardos e chimpanzés inimigos. Sua estrutura social tende a ser hierárquica. O membro dominante, que quase sempre é um macho, é denominado “macho alfa”.

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Outros machos e fêmeas demonstram sua submissão ao macho alfa curvando-se diante dele enquanto emitem grunhidos, de modo não muito diferente de súditos humanos se ajoelhando diante de um rei. O macho alfa se esforça para manter a harmonia social em seu bando. Quando dois indivíduos brigam, ele intervém e impede a violência. Em uma atitude menos benevolente, ele pode monopolizar alimentos particularmente cobiçados e evitar que machos de postos inferiores na hierarquia acasalem com as fêmeas.

Quando dois machos estão disputando a posição de alfa, eles normalmente fazem isso formando grandes coalizões de apoiadores, tanto machos quanto fêmeas, dentro do grupo. Os laços entre os membros da coalizão se baseiam em contato íntimo diário – abraçar, tocar, beijar, alisar e fazer favores mútuos. Assim como os políticos humanos em campanha eleitoral saem por aí distribuindo apertos de mão e beijando bebês, também os aspirantes à posição superior em um grupo de chimpanzés passam muito tempo abraçando, dando tapinhas nas costas e beijando filhotes. O macho alfa normalmente conquista essa posição não porque seja fisicamente mais forte, mas porque lidera uma coalizão grande e estável. Essas coalizões exercem um papel central não só durante as lutas pela posição de alfa como também em quase todas as atividades cotidianas. Membros de uma mesma coalizão passam mais tempo juntos, partilham alimentos e ajudam uns aos outros em momentos de dificuldade.

Há limites claros ao tamanho dos grupos que podem ser formados e mantidos de tal forma. Para funcionar, todos os membros de um grupo devem conhecer uns aos outros intimamente. Dois chimpanzés que nunca se encontraram, nunca lutaram e nunca se alisaram mutuamente não saberão se podem confiar um no outro, se valerá a pena ajudar um ao outro nem qual deles é superior na hierarquia. Em condições normais, um típico bando de chimpanzés consiste de 20 a 50 indivíduos. À medida que o número em um bando de chimpanzés aumenta, a ordem social se desestabiliza, levando enfim à ruptura e à formação de um novo bando por alguns dos animais. Apenas em alguns casos os zoólogos observaram grupos maiores que cem. Grupos separados raramente cooperam e tendem a competir por território e por alimentos. Os pesquisadores documentaram guerras prolongadas entre grupos, e até mesmo um caso de atividade “genocida” em que um bando assassinou sistematicamente a maioria dos membros de um bando vizinho.

Padrões similares provavelmente dominaram a vida social dos primeiros humanos, incluindo o Homo sapiens arcaico. Os humanos, como os chimpanzés, têm instintos sociais que possibilitaram aos nossos ancestrais construir amizades e hierarquias e caçar ou lutar juntos.