LEITURA BÁSICA:
CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial. – 16ª Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
LEITURA COMPLEMENTAR:
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial vol I. 31ª edição. Saraiva. São Paulo/2012.
PLURALIDADE DE SÓCIOS: ELEMENTO ESPECÍFICO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS - EXIGÊNCIA E REGRA SUPLETIVA.
Em razão de a sociedade ter personalidade jurídica própria (de direito privado), seu patrimônio não se confunde com o de seus sócios. Em outras palavras, os “direitos da pessoa jurídica não se confundem com os direitos de um, alguns ou todos os sócios, regra que se aplica igualmente aos deveres”.182
No Direito brasileiro, a sociedade é formada por, no mínimo, 2 pessoas – art. 981. Assim, para que uma sociedade se constitua como tal, necessária se torna a pluralidade de sócios, ou seja, não existe sociedade constituída de uma só pessoa, salvo disposições previstas em lei, com caráter excepcional.
No campo legal, o art. 1.087183 do Código Civil de 2002 remete ao art. 1.044184 que, por sua vez, refere-se ao art. 1.033185 – que em seu inciso IV inclui como causa para dissolução da sociedade a falta de pluralidade dos sócios não reconstituída dentro do prazo de 180 dias, a contar do fato
unipessoalidade. Neste sentido o mandamento legal expressa que, passado
este prazo e não sendo restabelecido o quadro societário, figurando pelo menos dois sócios, será a sociedade dissolvida.
Antes da Lei nº 13.874/2019, conhecida como Lei da Liberdade Econômica, tinha-se que, na falta de um instituto, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, que limitasse a responsabilidade como forma de atenuar os riscos inerentes da atividade empresarial, grande parte das sociedades limitadas eram constituídas apenas para que fosse possível limitar essa responsabilidade do empresário.
182 MAMEDE, Gladston in Direito Societário: Sociedades Simples e Empresárias. ATLAS. São Paulo/2004. pg.76. 183 “Art. 1.087. A sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044”
184 “Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.”
185 “Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:(...)
IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;”
182 MAMEDE, Gladston in Direito Societário: Sociedades Simples e Empresárias. ATLAS. São Paulo/2004. pg.76.
183 “Art. 1.087. A sociedade dissolve- se, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044” 184 “Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.”
185 “Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:(...)
IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;”
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Eram os casos de “sociedades faz-de-conta”, uma vez que se tinha verdadeiros empresários individuais com a roupagem de sociedade – são aquelas em que encontramos sócios de palha.
Com a Lei nº 13.874/2019, no entanto, inseriu-se o parágrafo único do art. 1.052 do Código Civil, prevendo que: “A sociedade limitada pode ser constituída por uma ou mais pessoas, hipótese em que se aplicarão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social.” Dessa forma, em relação às sociedades limitadas, a falta de pluralidade de sócios não mais será causa de dissolução da sociedade. Criou-se, assim, a Sociedade Limitada Unipessoal. Além disso, situações como as acima descritas – “sócios de palha” – não serão mais comuns, já que a responsabilidade limitada está garantida para o sócio único.
Conforme já falamos, desde 2011, a legislação brasileira passou a permitir o exercício da empresa por uma pessoa natural, indo ao encontro de vários outros países como França, Espanha, Portugal, Itália, Bélgica, Países Baixos, Alemanha, Reino Unido, a pioneira Dinamarca e, na América do Sul, o Chile também conta com a empresa individual de responsabilidade limitada.
Na Europa, desde 1989, através da XII Diretiva Comunitária dos Estados Europeus admite-se a sociedade unipessoal com responsabilidade limitada com a finalidade de facultar às pessoas empreendedoras uma forma de limitação da sua responsabilidade patrimonial a fim de evitar a constituição de sociedades fictícias, com ‘sócios de favor’, dando azo a situações pouco claras no âmbito empresarial. Tal reconhecimento veio ratificar o que já era admitido em diversos países do velho continente. Na Alemanha, França, Bélgica, Holanda e Dinamarca, a sociedade unipessoal já estava incluída em seus ordenamentos jurídicos antes da aludida Diretiva.
A Itália, apesar de antes da diretiva não aceitar de forma pacífica a solução societária, tem-se revelado uma das maiores fontes de juristas defensores da tese, apesar de possuir um sistema jurídico extremamente contratualista, a exemplo do Brasil.
No Direito Brasileiro, o requisito da pluralidade de sócios é previsto na legislação para as sociedades em geral. Antes de ser promulgada a Lei da Liberdade Econômica, havia como alternativa à pluralidade de sócios a possibilidade de se instituir uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), criada pela Lei nº 12.441/2011, a qual inseriu o art. 980-A no Código Civil de 2002 ou ser empresário individual, em que pese alguns considerem a EIRELI uma sociedade empresária, e não um empresário individual.
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No entanto, com a alteração trazida à tona pela Lei nº 13.874/2019, que retirou do artigo 1.052 do CC/02 a necessidade de pluralidade de sócios na sociedade, entende-se que a tendência, atualmente, é que tal possibilidade irá reduzir a utilização da EIRELI. Isso porque, dentre outros motivos, a EIRELI requer, para ser instituída, o aporte de 100 salários mínimos, o que se traduz em um ônus considerável para o empresário.
No caso da sociedade por ações, a unipessoalidade incidental é retratada no art. 206, I, “d” da Lei 6404/1976186. O prazo da unipessoalidade temporária nas sociedades por ações é de até 2 anos. O regime do Código Civil dispõe que a unipessoalidade deve ser reconstituída em 180 dias (art. 1.033, IV). Desde 2011, há a possibilidade de transformação da sociedade unipessoal em EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), nos termos do p.ú. do art. 1.033; e, desde 2019, há a possibilidade de transformação em sociedade unipessoal limitada.
A unipessoalidade pode ser permanente - é a hipótese da subsidiária integral que pode ocorrer numa sociedade por ações (art. 251187 da Lei 6404/76) e da sociedade unipessoal limitada (art. 1.052, parágrafo único, Código Civil). A subsidiária integral deve vir na forma de S/A, sendo o único sócio uma sociedade brasileira. Já a sociedade unipessoal limitada deve vir na forma de Ltda., não havendo restrição sobre o único sócio, podendo ser ou uma pessoa física ou uma pessoa jurídica.
Deve-se tomar cuidado com a Empresa Pública, pois pode se apresentar como único sócio ou acionista um dos entes públicos, desde que haja autorização legal para a criação da sociedade, capital integralmente público, adotando uma das modalidades societários disponíveis no direito societário.
A limitação da responsabilidade patrimonial, verificada na EIRELI e na sociedade unipessoal limitada, funciona como verdadeiro incentivo ao indivíduo que deseja exercer atividade empresária, mas que teme disponibilizar todo o seu patrimônio para tal. Com a extensão da responsabilidade limitada aos empresários individuais há a formação de novas empresas e novos postos de trabalho, gerando riquezas.
186 Art. 206. Dissolve-se a companhia: I - de pleno direito:
(...)
d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembléia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251.
187 SEÇÃO V - Subsidiária Integral
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.
186 Art. 206. Dissolve-se a companhia: I - de pleno direito:
(...)
d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembléia- geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251.
187 SEÇÃO V - Subsidiária Integral Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.
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ESPAÇO DISCENTE LIBERDADE, LIBERDADE, ABRA AS ASAS SOBRE NÓS
Luiza Fernandes Lucas Germano CONTEXTO
A Medida Provisória 881/19 (“MP da Liberdade Econômica”), convertida na Lei 13.874/19, buscou instituir medidas de controle e diminuição do aparelho burocrático e seus custos de transação188, fortalecendo o princípio da livre iniciativa previsto no art. 170 da Constituição Federal de modo a fomentar o desenvolvimento de atividades econômicas, em especial de pequenos e médios empreendimentos.
Assim, ao trazer medidas voltadas a garantir a autonomia privada e a segurança jurídica no exercício da liberdade econômica, apresentou como seus principais instrumentos: (i) medidas de desburocratização do exercício da atividade econômica; (ii) medidas para a atualização da legislação brasileira, no que tange, principalmente, normas de direito empresarial e contratual; e (iii) orientações para agentes estatais que forem regular ou atuar como parte em demandas relativas ao exercício da liberdade econômica.
MUDANÇAS
Em tentativa de desburocratizar as atividades econômicas, a Lei da Liberdade Econômica prevê a dispensa da necessidade de se obter autorização prévia perante o Estado, a exemplo de licenças, permissões e alvarás, para desenvolver atividades de baixo risco. O conceito de atividade de baixo risco ainda depende da edição de norma a nível do Executivo Federal. O entendimento legal atual é o de que a fiscalização deve ser posterior, ou seja, somente caso chegue ao conhecimento do órgão regulador competente infrações ao exercício desse direito é que a liberdade econômica deve ser cerceada.
Outra alteração importante nesse sentido foi a estipulação de que, quando da solicitação de determinado ato público para que haja a liberação para praticar uma atividade econômica, o particular deve ser informado do prazo máximo estipulado pela autoridade para a análise de seu requerimento.
188 A. Posner, Transaction Costs and Antitrust Concerns in the Licensing of Intellectual Property, 4 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 325 (2005). Transaction cost must not be confused with the license fee, or in other words the contract price. The fee is a measure of the value of the transaction; the transaction cost is the cost of making the transaction and thus realizing the value. The higher that cost, the less likely the transaction is to be made. Disponível em: <https://
repository.jmls.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1071&context=ripl>. Acesso em 29.11.2019.
188 A. Posner, Transaction Costs and
Antitrust Concerns in the Licensing of Intellectual Property, 4 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 325 (2005). Transaction cost must not be confused with the license fee, or in other words the contract price. The fee is a measure of the value of the transaction; the transaction cost is the cost of making the transaction and thus realizing the value. The higher that cost, the less likely the transaction is to be made. Disponível em: <https://
repository.jmls.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=1071&context=ripl>. Acesso em 29.11.2019.
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Esgotado tal prazo, haverá a aprovação tácita da solicitação. Quanto ao arquivamento dos atos de constituição de sociedades anônimas, por exemplo, a nova Lei dispõe que o pedido deve ser decidido em até 5 (cinco) dias úteis, sob pena de os atos serem considerados arquivados. Trata-se de medida em linha da tentativa de incentivar a formação de empreendimentos, que muitas vezes se tornam reféns dos órgãos de registro para sua formação e desconstituição.
Nesse mesmo sentido, a MP agora convertida em Lei alterou o regramento dos Registros Públicos, prevendo expressamente a possibilidade de que estes sejam escriturados, publicados e conservados em meio eletrônico. Isto permitirá maior integração dos sistemas públicos de informação. Esta integração, por sua vez, vai de encontro com a nova previsão legal de que, para registrar nas Juntas Comerciais atos, documentos e declarações que contenham informações meramente cadastrais, o registro deve se dar automaticamente se puderem ser obtidos de outras bases de dados disponíveis em órgãos públicos. Ainda, o rigor formal do procedimento de autenticação perante o cartório foi abrandado. Com a nova Lei, a autenticidade de um documento pode ser verificada pelo servidor competente apenas comparando o documento original e a sua cópia, ou mesmo mediante declaração do advogado ou do contador da parte interessada.
Somado à essa tentativa de reduzir a burocracia e os rigores formais para a criação, o funcionamento e a extinção de empreendimentos, a Lei 13.874/19 trouxe certas alterações em regramentos legais trabalhistas, empresariais e cíveis.
Seguindo a tendência de digitalização dos atos processuais, previu-se que a Carteira de Trabalho passará a ser emitida pelo Ministério da Economia eletronicamente como regra, identificando-se o trabalhador por seu número de CPF. É, também, agora direito do cidadão desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem cobranças ou encargos adicionais, desde que respeitadas as normas ambientais, de conduta pública, trabalhistas e contratuais respectivas.
Já a anotação do horário de entrada e saída dos funcionários mediante sistema de ponto deixou de ser obrigatória para estabelecimentos com mais de 10 (dez) trabalhadores, alargando-se o critério de exigência legal para mais de 20 (vinte). Mediante acordo individual ou acordo ou convenção coletivos é possível pactuar a utilização do sistema de ponto como exceção à jornada de trabalho regular.
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Tais flexibilizações contribuíram para que alguns cunhassem a Lei de Liberdade Econômica de “Minirreforma Trabalhista”.
No campo da legislação empresarial, a nova Lei inova ao buscar delimitar os conceitos de desvio de finalidade e de confusão patrimonial, requisitos legais para que haja a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade e a responsabilização perante o patrimônio de seus sócios. Ainda, estabelece que a existência de grupo econômico por si só não gera a aplicação automática da desconsideração. No mesmo sentido, estipularam- se regras para o funcionamento dos fundos de investimento. As medidas buscam reforçar o regime de separação patrimonial entre a pessoa física e a pessoa jurídica de modo a conferir maior segurança aos negócios.
Já quanto às disposições civis, merece destaque a previsão de que as partes em um negócio jurídico são livres para acordar regras de interpretação diversas daquelas previstas em lei. Visa-se, em última instância, criar incentivos para reduzir a litigiosidade, conferindo aos contratantes maior discricionariedade para pactuar os termos do negócio de acordo com seus interesses.
Por fim, quanto às alterações destinadas aos órgãos estatais, merece destaque a vanguarda trazida pela nova Lei no sentido de instituir como dever do Poder Público, no exercício de seu poder de regulamentar as disposições da Lei, evitar o chamado “abuso de poder regulatório”. Neste ponto, o legislador objetivou listar condutas que caracterizariam uma tentativa da Administração Pública de minar a autonomia privada, alterando a dinâmica de mercado ao impor exigências e condições para a atuação dos particulares, inclusive visando favorecer determinado grupo econômico ou profissional em detrimento de outros.
Nesse sentido, inclui-se a previsão da obrigatoriedade da realização de Análises de Impacto Regulatório (AIRs) em relação a propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral ou de usuários dos serviços prestados, a serem editadas pela Administração Pública Federal. Dessa forma, o poder regulatório estatal é restringido, inclusive sendo mandatório justificar a razoabilidade do impacto econômico de determinada medida mediante informações quanto aos possíveis efeitos da norma.
Quanto à administração dos tributos, foi estipulada a criação de Comitê a nível da Administração Federal que será competente para editar súmulas de modo a uniformizar os entendimentos nessa esfera.
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Enquanto o objetivo neste caso é reduzir o número de casos a serem ajuizados, a Lei também preocupou-se em reduzir os gastos envolvendo defesas e recursos em processos pendentes que seriam desnecessários. Para isso, prevê que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional fica dispensada de contestar e recorrer de demandas judiciais ou administrativas que contrariem súmulas ou temas já consolidados em decisões vinculantes, desde que este seja seu único fundamento relevante.
As referidas limitações inserem-se no contexto delimitado pela Declaração de Direitos de Liberdade Econômica instituída pela Lei. Tais direitos reforçam a prevalência da vontade das partes e do livre funcionamento da dinâmica do mercado em respeito aos princípios: a) de que a liberdade é uma garantia no exercício de atividades econômicas; b) de que a presunção é de que o particular age de boa-fé perante o Poder Público; e c) de que o Estado deve intervir somente subsidiária e excepcionalmente nas atividades econômicas. A vulnerabilidade do particular perante o Estado não é mais conceito absoluto, mas sim pilar que, segundo a Lei 13.874/19, pode ser afastado em caso de má-fé, hipossuficiência ou reincidência.
CONCLUSÃO
Em face de todo o exposto, nota-se que a MP da liberdade econômica se propõe ir de encontro à ineficiência econômica gerada pela burocratização do Estado, trazendo em sua pauta mecanismos que incentivam maior fluidez na dinâmica mercantil.
Assim, não que tais instrumentos sejam suficientes por si mesmos, mas que, no bojo da realidade econômica brasileira e diante do todo o histórico de ineficiência do aparelho estatal, referido institutos visam trazer nova sistemática para a economia, com uma pauta mais comprometida com a liberdade econômica.
ESTUDO DE CASOS CASO 1
Pedro e Theo são médicos e sócios de uma sociedade limitada, desde 1965, cujo objeto é a exploração de uma clínica médica de atendimento popular. A divisão das quotas é a seguinte: Pedro (75%) e Theo (25%).
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Com o passar dos anos, o filho de Theo, João, que desde os 16 anos trabalhava no auxílio de funções administrativas e, muito “querido” por todos, obtém graduação em medicina. João, a partir de então, passa a clinicar e assumir a administração da sociedade. Passados 20 anos, o quadro fático na clínica era o seguinte: João (45) clinicava e administrava todos os negócios da clínica, estando seu pai “aposentado”. O outro sócio (majoritário – Pedro) continuava a trabalhar na clínica com os poucos clientes que lhe procuravam, mas muito satisfeito com a atuação de João, apesar do descontentamento de sua família – vários familiares trabalhavam na clínica, alguns como médicos e outros em diversas funções. O falecimento de Pedro ocorre e João fica impedido, pelo segurança da clínica, de ingressar no recinto, sob o argumento de que “tinha ordem de não o deixar entrar, pois ele não era sócio”. Procurado por João, qual deve ser a consulta jurídica?
CASO 2
Em 1979, José e sua mãe constituíram a sociedade XYZ Ltda. O contrato social da sociedade estabelecia, em sua cláusula 8ª, a possibilidade de continuidade da sociedade com o sócio remanescente em caso de falecimento de um dos sócios. Esta cláusula estabelecia ainda que: “Na data do evento será levantado um Balanço Especial para apuração da efetiva situação econômica da sociedade e qual o montante dos haveres na sociedade do falecido ou declarado incapaz”. O §1º da referida cláusula, por sua vez, assim afirmava: “O total apurado e devido em razão da participação social do falecido ou declarado incapaz será pago, em dinheiro, aos herdeiros, sucessores ou representantes, em seis (06) parcelas mensais, cujos vencimentos iniciar-se-ão trinta (30) dias após a data do óbito ou da declaração de incapacidade, e as demais a cada trinta (30) dias sucessivamente”. Em 2007, ocorre o falecimento da mãe de José e, para dar continuidade à sociedade e para que não houvesse uma sociedade unipessoal, José convida Rene para ingressar na sociedade. Rene ingressa sem promover integralização do capital social. A divisão das quotas ficou assim: José (99,99%) e Rene (0,01%). Em 22 de junho de 2014, José vem a falecer e em dezembro do mesmo ano, seu filho João ajuíza ação de dissolução de sociedade e apuração de haveres, noticiando o falecimento do sócio José, seu pai. Sem avisar ao herdeiro do sócio falecido, Rene transformou a sociedade em uma EIRELI e vendeu 2/3 do único imóvel da sociedade, que pertencia à razão de 99,99% ao espólio do sócio falecido. Rene afirma que os herdeiros não se tornaram sócios da sociedade e que não cabe a extinção da pessoa jurídica.
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Argumenta que a Cláusula 8ª do contrato social possibilita a continuidade da sociedade com o sócio remanescente em caso de falecimento, noticiando que a sociedade foi transformada em empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), descabendo a pretendida dissolução da sociedade. Diante desta situação, João te procura. Qual deve ser a consulta jurídica?
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