Complementariedade e não-configuração de imunidade antitruste

3 OS JULGADOS NO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA

3.3.1 Voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira

3.3.1.1.1 Complementariedade e não-configuração de imunidade antitruste

De maneira semelhante às posições já exaradas por outros Conselheiros, inclusive em outros casos, Paulo Burnier ressaltou o que entende por caráter de complementariedade das esferas concorrenciais e regulatórias.370

A novidade trazida por este voto é a discussão mais aprofundada sobre o tema da imunidade antitruste, sendo expressamente consideradas as doutrinas da State Action Immunity e Federal Implied Immunity (esta última chamada pelo Conselheiro Relator de “pervasive

power doctrine”).

No tocante à State Action Immunity Doctrine, o Conselheiro define como requisitos de sua incidência (i) um evidente objetivo de substituição da concorrência pela regulação e

(ii) a existência de uma supervisão ativa e permanente do cumprimento das obrigações impostas.371

370_{“89. De modo geral, a defesa da concorrência e a regulação perseguem objetivos diferentes, através de}

ferramentas distintas, razão pela qual afetam diferentes aspectos da atividade econômica. Ao CADE cabe a defesa da livre concorrência, através da prevenção e repressão às infrações contra à ordem econômica, conforme disposto na Lei n.o_{12.529/2011 – e, em momento anterior, na Lei n.}o_{8.884/1994. À Antaq cabe}

regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária, nos termos da Lei n.o_{12.815/2013, e, em momento}

anterior, da Lei n.o_{10.233/2001. [...] 91. Não se verifica no texto constitucional qualquer incompatibilidade}

ou prevalência entre as competências regulatória e concorrencial. Pelo contrário, ambas são consagradas no capítulo dos princípios gerais da atividade econômica, o que corrobora sua complementariedade. Ademais, não há hipótese de imunidade concorrencial prevista na Constituição, conforme farta doutrina majoritária sobre o assunto. [...] 93. Verifica-se, assim, que não existe em princípio qualquer conflito de competência entre as duas Autarquias no exercício de suas atribuições. O que existe é uma relação de complementaridade em que cada uma das instituições atua nos limites de suas atribuições legislativas. [...] 96. Apesar da evidente complementariedade funcional das Autarquias, elas podem editar regras conflitantes, acarretando a impossibilidade de observância simultânea das duas regras pelo administrado. Neste contexto, destaca-se a recente manifestação do Conselheiro João Paulo Resende sobre esta relação entre regulação e defesa da concorrência: [...]” (Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. §§ 89-97. In: BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator:}

Conselheiro Paulo Burnier da Silveira. Representante Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representada: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. Data de Julgamento: 14 de agosto de 2018. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_ documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yNJ2UMBKW3S wcfdSoC7DBG-rpfGUGueMrEWPJD4rMc8T5zaZ1qbzvTQaMA1rJ4YAzrOXiapeQJb3gD6Q0XXLY0q>. Acesso em: 15 dez. de 2019).

371_{Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. §§ 99. In: BRASIL. Conselho}

Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da}

Em relação à Federal Implied Immunity Doctrine, o Conselheiro Paulo Burnier identifica o seu surgimento a partir do caso “United States vs. RCA (358 U.S. 334) de 1959”.372

O Conselheiro ainda conclui que tanto a State Action Immunity Doctrine quanto a

Federal Implied Immunity Doctrine “apontam” para (i) uma aplicação apenas excepcional da

imunidade antitruste, (ii) aparato que possibilite efetiva e ativa supervisão do setor regulado,

(iii) critério de especialidade da norma regulatória setorial em relação à norma antitruste, e (iv) o reconhecimento da política pública analisada como uma manifestação do poder soberano

do Estado.373

O Conselheiro também se manifestou no sentido de que ambas as doutrinas citadas propiciaram a introdução da ideia no direito comparado de que em algumas jurisdições se poderia reconhecer a incidência de “isenção antitruste emanada por norma de nível hierárquico

inferior ao da lei de defesa da concorrência”.374

Por fim, o Relator ainda incide em confusão acerca das doutrinas da imunidade antitruste cunhadas pela Suprema Corte norte-americana, eis que afirma que a “express immunity” seria

Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php? DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yNJ2UMBKW3SwcfdSoC7DBG-rpfGUGueMr EWPJD4rMc8T5zaZ1qbzvTQaMA1rJ4YAzrOXiapeQJb3gD6Q0XXLY0q>. Acesso em: 16 dez. 2019.

372_{“100. A Pervasive Power doctrine se refere a conflitos de competência entre reguladores e autoridades da}

concorrência na esfera federal. Ou seja, enquanto a State Action doctrine examina conflitos entre comandos federais e estaduais, a Pervasive Power doctrine tem foco nos conflitos dentro da esfera federal. A doutrina surgiu no início do século XX nos EUA e, dentre outros, tem destaque o caso United States vs. RCA (358 U. S. 334) de 1959. [...]”(Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. § 100. In: BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro}

Paulo Burnier da Silveira. Representante Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representada: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. Data de Julgamento: 14 de agosto de 2018. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_ externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yNJ2UMBKW3SwcfdSoC7DBG-rpf GUGueMrEWPJD4rMc8T5zaZ1qbzvTQaMA1rJ4YAzrOXiapeQJb3gD6Q0XXLY0q>. Acesso em: 15 dez. 2019).

373_{Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. § 101. In: BRASIL. Conselho}

Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da}

Silveira. Representante Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representada: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. Data de Julgamento: 14 de agosto de 2018. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php? DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yNJ2UMBKW3SwcfdSoC7DBG-rpfGUGueMr EWPJD4rMc8T5zaZ1qbzvTQaMA1rJ4YAzrOXiapeQJb3gD6Q0XXLY0q>. Acesso em: 15 dez. 2019.

374_{Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. § 102. In: BRASIL. Conselho}

Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da}

uma espécie autônoma de imunidade, quando, em verdade, se caracteriza como uma das duas espécies da Federal Immunity Doctrine: Implied e Express.375

Para além dos fundamentos listados acima, o Relator também buscou embasar seu entendimento, acerca do tema da imunidade antitruste, na Roundtable promovida pela OCDE em 2011 sobre a defesa da conduta regulada. Em seu voto, na primeira referência ao documento elaborado pela entidade internacional, o Conselheiro Relator introduziu a nota de rodapé número dezoito, ao qual afirma que:

Enquanto a State Action doctrine é citada em diversas ocasiões (dezenas de vezes nas 292 páginas do documento da OCDE, que compila a Nota de Secretariado e as contribuições escritas), a Pervasive Power doctrine não teve nenhuma menção expressa sequer, o que atesta a diferença de importância das teorias para fins de direito comparado. A observação é relevante, pois, mais a frente neste voto, será visto que a SG recomenda o arquivamento deste Processo Administrativo durante certo período da conduta investigada, sob fundamento da tese de Pervasive Power.

Ademais, o Relator, se referindo à Roundtable, enumera pressupostos necessários para a configuração da imunidade concorrencial, sendo eles (i) ausência de autonomia da empresa na conduta, sendo o comportamento imposto pela regulação setorial, (ii) a efetiva supervisão do regulador setorial, e (iii) uma clara política pública setorial de imunidade antitruste.376

Por fim, o Conselheiro Relator ainda afirma que o CADE, no voto do Conselheiro César Costa Alves de Mattos, de 18 de agosto de 2010, quando Relator no Processo Administrativo n.o 08012.004989/2003-54, entendeu no sentido de que a incidência da imunidade antitruste

375_{“Evidentemente, caso a imunidade antitruste seja derivada explicitamente de norma de mesmo nível}

hierárquico (ou superior) da concorrencial, ficaria mais fácil compreender a imunidade. Recentemente, isto ocorreu no México, com a reforma constitucional de 2013, que transferiu as competências em matéria concorrencial da autoridade da concorrência para a agência nacional de telecomunicações. Nestes casos, há o que se chama de ‘express immunity’ e não propriamente de aplicação das doutrinas da State Action ou Pervasive

Power.” (Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. § 103. In: BRASIL.

Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro Paulo}

Burnier da Silveira. Representante Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representada: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. Data de Julgamento: 14 de agosto de 2018. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_ externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yNJ2UMBKW3SwcfdSoC7DBG-rpfGU GueMrEWPJD4rMc8T5zaZ1qbzvTQaMA1rJ4YAzrOXiapeQJb3gD6Q0XXLY0q>. Acesso em: 15 dez. 2019).

376_{Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. §§ 108-110. In: BRASIL. Conselho}

Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da}

em determinado caso dependeria (i) da análise do histórico legislativo; (ii) da criação de aparato fiscalizador pela norma reguladora; e (iii) do uso desse aparato pelo agente regulador.

Apresentadas as suas premissas teóricas, o relator passa, então, a aplicá-las ao caso concreto. Como mencionado, a SG sugeriu, para a análise do caso, a divisão temporal da conduta em três partes, considerando-se alguns marcos regulatórios. O primeiro período compreende o início do comportamento (02/03/2006) até a publicação do Acórdão n.o 13/2010 da ANTAQ (08/04/2010), que, segundo a Representada, teria legitimado a cobrança da THC2 pela Codesp; o

segundo compreende o período desde a publicação do referido Acórdão até a da Resolução

n.o 2389/2012 da ANTAQ (13/02/2012), que também teria legitimado a cobrança da THC2; e o terceiro, da vigência da Resolução até o momento de prolação do voto (22/06/2016).

O Conselheiro adotou essa divisão, analisando a incidência da imunidade antitruste em cada um desses períodos, provavelmente incentivado pela conclusão da SG de que a Representada não poderia, pela doutrina do “pervasive power” (ou, com maior fidelidade à origem da referida doutrina, da Federal Implied Immunity Doctrine), ser condenada no terceiro período, após a publicação da Resolução ANTAQ n.o 2.389/2012.377

Com relação ao primeiro período, o Conselheiro Relator entendeu que a legitimidade da cobrança restaria afastada em vista da ausência de competência da CODESP para regular a tarifa de segregação e entrega. Segundo o Conselheiro, tal fato se constatava em virtude dois motivos: (i) o Ofício ANTAQ n.o 317/2005 recomendou à CODESP que se abstivesse de

regular a matéria; e (ii) o Despacho VMC n.o 243/2012, proferido pelo ao tempo Presidente do

CADE, Vinícius Marques de Carvalho, nos autos do processo Paradigma, afasta a tese de que a regulação pela CODESP pudesse afastar a incidência das normas antitruste.378

Para além disso, segundo Relator, não restariam preenchidos “os pressupostos mais

elementares da State Action doctrine”, visto que a Lei n.o 8.630/93, vigente à época dos fatos, não conferia à CODESP competência para analisar questões concorrenciais.

377_{Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. §§ 142-150. In: BRASIL. Conselho}

Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da}

378_{Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. §§ 142-150. In: BRASIL. Conselho}

Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da}

Como último argumento a justificar o não reconhecimento da imunidade antitruste à conduta sob análise naquele processo, o Conselheiro Paulo Burnier defendeu que os requisitos da State Action Immunity Doctrine não restariam preenchidos pela regulação da ANTAQ e da CODESP.

No que tange ao segundo período, o Conselheiro Paulo Burnier novamente remete ao posicionamento do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, quando de seu voto no Pedido de Revisão realizado em sede do PA n.o_{08012.007443/1991-99 (caso Paradigma). Naquela}

oportunidade, o referido Conselheiro entendeu que o Acórdão ANTAQ n.o_{13/2010 – que}

confirmou os termos do Acórdão de 2005, e adicionalmente concluiu pela legitimidade da decisão da Codesp379_{– não representava um posicionamento definitivo da ANTAQ, assim como que a}

decisão não exarou uma nova regulação visando substituir a concorrência.380

O Conselheiro Relator defendeu que ambos os acórdãos, por mais que tratassem especificamente da cobrança da tarifa de segregação e entrega no Porto de Santos, e que estivessem em consonância com todas as normas emanadas pela ANTAQ e CODESP nos últimos dez anos, tinham caráter casuístico, e, em sendo assim, as suas conclusões não poderiam ser aplicadas a agentes econômicos que não participaram da lide administrativa. Os efeitos dos acórdãos, segundo o posicionamento do Relator, se aplicariam apenas: à Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda., Libra Terminais S.A. – T35 e T37, Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP), Terminal para Contêineres da Margem Direita S. – Tecondi, e Santos Brasil S.A.

Por fim, em relação ao terceiro período, a partir da publicação da Resolução n.o 2.389/2012 da ANTAQ, em 13 de fevereiro de 2012, até a prolação do voto do Conselheiro Relator, em 22 de junho de 2016, onde a SG entendeu que a cobrança da tarifa não poderia ser sancionada por normas antitruste em virtude da caracterização da Federal Implied Immunity Doctrine,

379_{“Destarte, decide-se, por maioria de votos, em dissonância com o voto do relator, em conhecer o recurso}

administrativo interposto por MARIMEX-DESPACHOS, TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA. e LIBRA TERMINAIS S.A. - T35 E T37, bem como negar-lhes provimento no mérito, mantendo a decisão recorrida que considera legítima a cobrança por custos derivados de serviços executados pelos Operadores Portuárias em Santos que impliquem em segregar, separar ou entregar cargas aos recintos alfandegados. Em decorrência, considera-se legítima a cobrança estabelecida pela CODESP na Decisão DIREXE n° 371/2005. Uma vez fixado o preço não haverá incentivo à adoção de comportamento anti-competitivo decorrente do vácuo regulatório suscitado pelo CADE”. (Acórdão ANTAQ n.o_{13/2010, de 08/04/2010, Processo}

Administrativo n.o_{50300.00159/2002. Fls. 1569).}

380_{Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. §§ 151-157. In: BRASIL. Conselho}

Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da}

eis que se trataria de uma política pública que privilegiaria a regulação setorial em detrimento da concorrência, com a manifestação de poderes profundos e extensos por parte da ANTAQ.

O Conselheiro Paulo Burnier reitera, no entanto, seu posicionou no sentido de que não restariam preenchidos os requisitos para a aplicação da “Pervasive Power doctrine”, ou outra defesa/alegação de conduta regulada. Como argumentos preliminares, o Conselheiro relator afirma que: (i) a Lei n.o 12.815/2013, Nova Lei dos Portos, não teve o intuito de substituir a concorrência pela regulação; (ii) não se estaria diante de um conflito de normas antitruste e regulatórias setoriais com um mesmo nível hierárquico normativo, vez que a competência do CADE seria conferida por lei, e a conduta questionada estaria embasada em resolução normativa da ANTAQ, ou seja, ato infralegal; e, (iii) o reconhecimento de imunidades antitruste devem ser excepcionais, e somente mediante o preenchimento dos requisitos necessários.

O Conselheiro Relator também cita o posicionamento do Conselheiro João Paulo Resende, em voto-vista proferido em sede do Processo Administrativo n.o 08012.003824/2002-84 (caso Salvador), no sentido de que uma autorização expressa dada pela autoridade reguladora setorial não implica na obrigação, por parte do agente econômico regulado, de incidir na conduta, devendo haver o respeito tanto das disposições regulatórias quanto concorrenciais. Pelos mesmos motivos expostos no parágrafo anterior o referido entendimento não parece ser o mais adequado.

Como argumento adicional, o Conselheiro Paulo Burnier novamente faz referência à

Roundtable da OCDE de 2011, no sentido de que as recomendações do organismo internacional

seriam claras quanto a aplicação da imunidade antitruste somente onde o agente privado regulado não tivesse autonomia sobre a conduta questionada. Nesse sentido, como a Resolução da ANATQ seria autorizativa, e não impositiva quanto à cobrança do THC2 no Brasil, conforme se constataria da expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso”, de seu art. 9.o_{, não}

haveria que se falar em reconhecimento de imunidade antitruste ao caso: “ou seja, a

Resolução, claramente, permite afastar a incidência da cobrança, caso os contratantes entendesse oportuna e prudente, sobretudo à luz da ilicitude concorrencial apontada pelo CADE desde 2005”.381

O Conselheiro Relator ainda afirmou que o CADE, há mais de dez anos (ao tempo do julgado), já vinha sinalizando que a cobrança de “THC2” seria ilícita sob a ótica do direito

381_{Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. §§ 168. In: BRASIL. Conselho}

Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da}

antitruste. O Relator defendeu que o entendimento “consolidado” advinha da decisão proferida pelo CADE, no ano de 2005, nos autos do processo administrativo que tratou do caso Paradigma.382

No que tange ao que fora eleito pelo Conselheiro Relator como segundo requisito, teoricamente estabelecido pela OCDE, para a aplicação da imunidade antitruste, o referido Conselheiro afirma que o CADE teria competência no caso concreto pois não haveria “mecanismos efetivos de fiscalização de eventuais práticas abusivas por partes dos agentes

econômicos pelo regulador” (CODESP e ANTAQ).383

O Conselheiro Relator ainda defendeu que o CADE seria a única entidade brasileira com competência para “assinar acordos de leniência em matéria antitruste” e que possuiria expertise na aplicação da lei concorrencial.

O terceiro requisito seria a “ausência de clara escolha, em termos de política pública,

de oferecer isenção antitruste à cobrança de THC2”. O Conselheiro Paulo Burnier justifica

tal entendimento pelo fato de, durante o processo de elaboração da Resolução Normativa ANTAQ n.o 2.839/2012, ter havido “diversas manifestações contrárias ao conceito de THC

proposto na minuta da Resolução, inexistindo qualquer justificativa, por parte da ANTAQ, para afastar a incidência das normas concorrenciais”. O “problema aqui não diz respeito ao fato de a ANTAQ ter desconsiderado as recomendações feitas pela SEAE e pelo CADE, mas ao fato de não ter justificado o motivo do seu não acatamento”.384

382_{“Ressalte-se: o CADE tem sinalizado há mais de dez anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA}

n.o_{08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de THC2 é ilícita à luz do}

direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado, deste

Tribunal sobre a matéria.” (Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. GAB4 0211025. § 169. In: BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o_{08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro}

Paulo Burnier da Silveira. Representante Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representada: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. Data de Julgamento: 14 de agosto de 2018. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa. php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yNJ2UMBKW3SwcfdSo C7DBG-rpfGUGueMr EWPJD4rMc8T5zaZ1qbzvTQaMA1rJ4YAzrOXiapeQJb3gD6Q0XXLY0q>. Acesso em: 15 dez. 2019).

No documento Terminal Handling Charge 2: um estudo de caso acerca da relação entre regulação e concorrência no setor portuário brasileiro (páginas 165-172)