Voto do Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho e Araújo

O Conselheiro Relator votou pela condenação das Representadas, impondo multa equivalente a 3.500.000 UFIR, correspondente a R$ 3.724.350,00, para a Tecon Salvador e 2.000.000, correspondente a R$ 2.128.200,00, para a Intermarítima, além da publicação da sentença. A classificação da conduta como infração à ordem econômica foi seguida por todos

352 _{Voto Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho e Araújo. GAB4 0162165. p.6. In: BRASIL. Conselho}

Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o _{08012.003824/2002-84. Relator: Conselheiro Gilvandro}

Vasconcelos Coelho de Araujo. Representante Ministério Público Federal – Procuradoria da República na Bahia. Representadas: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Data de Julgamento: 11 de fevereiro de 2006. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir. php?2pXoYgv29q86Rn-fAe4ZUaXIR3v7-gVxEWL1JeB-RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKBy YDYwsa13_Jxjegp39tgIYABPjkDMXETYsxBGUP35vsC5X75zVgmB7x>. Acesso em: 15 dez. 2019.

353 _{Acórdão SEI n.}o _{0164197. p.1-2. In: BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PA}

n.o _{08012.003824/2002-84. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Representante}

Ministério Público Federal – Procuradoria da República na Bahia. Representadas: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Data de Julgamento: 11 de fevereiro de 2006. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?2pXoYgv29q86Rn-fAe4ZUa XIR3v7-gVxEWL1JeB-RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKByYDYwsa13_Jxjegp39tgIYABPjkD MXETYsxBGUP35vsC5X75zVgmB7x>. Acesso em: 15 dez. 2019.

os demais Conselheiros, tendo surgido divergência somente em relação ao quantum estipulado para a sanção pecuniária.

3.2.1.1 Argumentos de interface regulação-concorrência

O voto do relator conta com dois argumentos principais de interface regulação- concorrência: (i) não-configuração automática de imunidade antitruste na existência de regulação sobre determinado assunto e (ii) restrição dos efeitos da Resolução ANTAQ n.o _2.389/2012

para a posteridade de sua publicação.

3.2.1.1.1 Não-configuração de imunidade antitruste

As Representadas trouxeram aos autos argumentação de que haveria conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE, na medida em que a ANTAQ já tinha se pronunciado, por meio de Resolução n.o _{2.389/2012, sobre a legalidade da cobrança de THC2. Essa posição}

é refutada pelo Conselheiro Relator, quem relembra o voto de João Paulo Resende no bojo do PA n.o 08012.006504/2005-29 e reitera a opinião deste, de que a regulação per se não confere imunidade concorrencial aos agentes econômicos do setor, aplicando, para o caso, os dois requisitos da State Action Immunity Doctrine: política regulatória que exponha contradição evidente em relação às normas de direito da concorrência e supervisão ativa da autoridade reguladora sobre as condutas praticadas sob o manto de tal regulação.354

354 _{“25. As Representadas também sustentaram a existência de conflito entre a regulação portuária e a atuação do}

CADE. Em relação a esse aspecto, dão destaque para a Resolução n.o _{2389/12 da ANTAQ, que supostamente}

justificaria a cobrança da THC2 interpretando situações pretéritas e revogando decisões contrárias já tomadas. 26. Para além de todos os argumentos já lançados pelos órgãos pareceristas sobre regulação e concorrência, em recente julgado este Tribunal reafirmou que a regulação não confere per se imunidade concorrencial ao agente econômico. Na pena do Conselheiro João Paulo de Resende restou assentado que: ‘No entanto, o fato de determinado setor possuir regulação própria não é condição suficiente para se afastar a aplicação da legislação de defesa da concorrência e, consequentemente, a atuação deste Conselho. No caso dos setores regulados, é necessário avaliar, caso a caso, se a regulação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste e, ainda, qual o alcance dessa imunidade. Com efeito, a regulação pode, em diferentes graus de intensidade, mitigar a concorrência setorial. Auxilia-nos na análise do presente caso concreto a teoria conhecida como State Action Doctrine, que estabelece dois critérios para se definir se a regulação impõe ou não o afastamento da legislação de defesa da concorrência. O primeiro critério refere-se à necessidade de a regulação estar claramente inserida em uma política pública que opte pela substituição da

No caso da cobrança no Porto de Salvador, o Conselheiro Relator observou que em nenhum momento antes da publicação da Resolução ANTAQ n.o 2.389/2012 a entidade reguladora setorial havia atuado de forma a permitir a cobrança de “taxa” de segregação de contêineres na importação. Ao contrário, o Conselho de Autoridade Portuária, por meio da Deliberação n.o _{1/2002, se manifestou no sentido de que os serviços de segregação e entrega já estariam}

abrangidos pela tarifa paga pelo Armador ao Operador Portuário (Box Rate), nos termos do que dispunha a Cláusula 24.a_{, item XIV, do Contrato de Arrendamento firmado entre a Tecon}

Salvador e a CODEBA.355

No mesmo sentido, a ANTAQ também não reconheceu a presença de cláusula contratual que permitisse, no arrendamento do Porto de Salvador, a cobrança da “THC2”. Desse modo, seu Conselho Diretor proferiu acórdão sem número, em 17 de junho de 2003, em sede do Processo Administrativo n.o 50300.000022/2002, que concluiu pela ilegalidade da

competição pela regulação. Já o segundo critério impõe que haja efetiva supervisão e fiscalização das obrigações impostas à iniciativa privada em razão da regulação. Essa teoria surgiu nos Estados Unidos e tem sua origem em um julgamento da Suprema Corte Americana que entendeu não haver irregularidades na legislação local que permitia aos produtores de passas a fixação de preços. A lógica por trás dessa teoria é que não é razoável que o Estado induza determinado comportamento da iniciativa privada, impondo-lhe direitos e obrigações por meio da regulação e, lado outro, penalize o particular com a aplicação da legislação antitruste em relação a essas mesmas ações.’ 27. Ademais, para além da necessidade de análise do conteúdo, há de se observar o contexto em que foi emitida a regulação. Deve-se cotejar este aspecto com o comportamento dos agentes econômicos que são objeto da análise antitruste. 28. Diz-se isso porque o agente econômico detentor de posição dominante é obrigado a manter constante vigilância das suas ações, sobretudo quando se fala do eventual exercício de exações em detrimento de concorrentes ou agentes econômicos a ele relacionados na cadeia produtiva. Sendo a infração antitruste um comportamento, a ação deve ser investigada ao longo de um período. 29. Essas considerações servirão de lastro para as conclusões do voto, e necessariamente este aspecto envolve uma análise do mérito da conduta.” (Voto Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho e Araújo. GAB4 0162165. §§ 25-29. In: BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o _{08012.003824/2002-84. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Representante}

Ministério Público Federal – Procuradoria da República na Bahia. Representadas: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Data de Julgamento: 11 de fevereiro de 2006. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?2pXoYgv29q86Rn-fAe4ZUa XIR3v7-gVxEWL1JeB-RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKByYDYwsa13_Jxjegp39tgIYABPjk DMXETYsxBGUP35vsC5X75zVgmB7x>. Acesso em: 16 dez. 2019).

355 _{“36. A primeira manifestação em relação ao tema foi do Conselho de Autoridade Portuária dos Portos de}

Salvador e Aratu (“CAP”), por meio da Deliberação n.o _{1/2002 (fls. 86) manifestando o entendimento de que}

a segregação de contêineres já seria um serviço integrante da tarifa paga pelo Armador ao Operador Portuário, nos termos da Cláusula 24.a_{, item XIV do citado Contrato de Arrendamento firmado entre a}

Tecon e a CODEBA.” (Voto Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho e Araújo. GAB4 0162165. § 36. In: BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o _{08012.003824/2002-84. Relator:}

Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Representante Ministério Público Federal – Procuradoria da República na Bahia. Representadas: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Data de Julgamento: 11 de fevereiro de 2006. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_ pesq_processo_exibir.php?2pXoYgv29q86Rn-fAe4ZUaXIR3v7-gVxEWL1JeB-RtUgqOwvr6Zlwydl0Ih RNSr2Q22lByVKByYDYwsa13_Jxjegp39tgIYABPjkDMXETYsxBGUP35vsC5X75zVgmB7x>. Acesso em: 15 dez. 2019).

cobrança, determinando que a matéria fosse encaminhada ao CADE para averiguação de infração à ordem econômica.356

Também a Autoridade Portuária do Porto de Salvador, a CODEBA, em 11 de maio e 4 de dezembro de 2006, emitiu notificações à Tecon Salvador determinando que o Operador se abstivesse de cobrar a tarifa de segregação e entrega.357

Em suma, no caso do Porto de Salvador, tanto a autoridade reguladora setorial local, quanto a autoridade reguladora setorial nacional, ambas de natureza federal, não vislumbraram a possibilidade contratual da cobrança da referida tarifa, visto que os serviços de segregação e entrega já estariam inclusos na remuneração paga a título de Box Rate/THC.

3.2.1.1.2 Efeito ex-nunc da Resolução ANTAQ n.o _2.389/2012

Afastada a imunidade antitruste decorrente da Resolução ANTAQ n.o 2.289/2012, o Conselheiro passa a apreciar a própria Resolução em si, examinando o seu conteúdo e os seus efeitos.

De acordo com a leitura da regulação, o Conselheiro concluiu que o THC realmente não mais incluiria os serviços de segregação e entrega dos contêineres aos recintos alfandegados independentes, estando os seus preços livres para serem negociados com os operadores portuários.

356 _{“39. A ANTAQ manteve seu entendimento na Nota Informativa n.}o _{01/2003, de 11 de fevereiro de 2003 (fls.}

339/346), bem como nas Notas n.o _{3 (fls. 347/354), 4 (fls. 368/373) e 6 (fls. 2012/2043), de 29 de maio, 6 de}

junho e 23 de dezembro de 2003, respectivamente. Proferiu, ainda, decisão em 17 de junho de 2003 no Processo n.o _{50300.000022/2002 (fls. 374/417, 822/824 e 1808/1855), na qual foi analisada a cobrança e o}

reajuste da referida tarifa na movimentação de contêineres no Porto de Salvador, concluindo também pela ilegalidade dessa cobrança, bem como determinando que a matéria fosse encaminhada ao CADE.” (Voto Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho e Araújo. GAB4 0162165. § 39. In: BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o _{08012.003824/2002-84. Relator: Conselheiro Gilvandro}

Vasconcelos Coelho de Araujo. Representante Ministério Público Federal – Procuradoria da República na Bahia. Representadas: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Data de Julgamento: 11 de fevereiro de 2006. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir. php?2pXoYgv29q86Rn-fAe4ZUaXIR3v7-gVxEWL1JeB-RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKBy YDYwsa13_Jxjegp39tgIYABPjkDMXETYsxBGUP35vsC5X75zVgmB7x>. Acesso em: 16 dez. 2019).

357 _{“41. Veja-se que a CODEBA, inclusive, exauriu notificações à Tecon, em 11 de maio e 4 de dezembro de}

2006 (fls. 4029/4030), determinando a abstenção da exigência do pagamento da aludida taxa:” (Voto Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho e Araújo. GAB4 0162165. § 41. In: BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o _{08012.003824/2002-84. Relator: Conselheiro Gilvandro}

Vasconcelos Coelho de Araujo. Representante Ministério Público Federal – Procuradoria da República na Bahia. Representadas: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Data de Julgamento: 11 de fevereiro de 2006. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir. php?2pXoYgv29q86Rn-fAe4ZUaXIR3v7-gVxEWL1JeB-RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKBy YDYwsa13_Jxjegp39tgIYABPjkDMXETYsxBGUP35vsC5X75zVgmB7x>. Acesso em: 15 dez. 2019).

Desta forma, no caso de inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no

portão do terminal, não haveria duplicidade na cobrança por essas atividades e a conduta das

Representadas não seria ilegal.358

Todavia, o Conselheiro Gilvandro ressaltou que não havia norma cogente à época das condutas adotadas pelas Representadas que autorizasse a cobrança, inclusive a mencionada Resolução n.o 2.389/2012. Como a Resolução teria efeito ex nunc, ela não poderia ser invocada em relação a práticas pretéritas359 _{e, nesse sentido, não poderia atuar como instrumento de}

legitimação das condutas da Tecon Salvador e da Intermarítima.

3.2.1.2 Argumentos de precedentes do CADE

No subitem III.4 do voto, onde consta a s indagação “Teria havido superveniente mensagem de autorização da cobrança que elidiria a conduta materializada?”, o Relator faz

358 _{“62. Veja-se, pela análise das definições supra, que o box rate (e o THC) cessa na operação de empilhamento do}

contêiner no caso de inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal. 63. Ademais, o artigo 5.o _{da referida Resolução permite a existência de serviços independentes prestados pelo}

Operador Portuário. [...] 64. Extrai-se da norma, pois, que a THC não mais incluiria a atividade de segregação e entrega da carga. Tal atividade e demais serviços não contemplados na box rate seriam livremente negociados, observados os contratos de arrendamento. Haveria, assim, uma autorização para negociar prestação de serviços, com base nos contratos de arrendamento.” (Voto Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho e Araújo. GAB4 0162165. §§ 62-64. In: BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o _{08012.003824/2002-84. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Representante}

Ministério Público Federal – Procuradoria da República na Bahia. Representadas: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Data de Julgamento: 11 de fevereiro de 2006. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?2pXoYgv29q86Rn-fAe4ZU aXIR3v7-gVxEWL1JeB-RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKByYDYwsa13_Jxjegp39tgIYABPjk DMXETYsxBGUP35vsC5X75zVgmB7x>. Acesso em: 15 dez. 2019).

359 _{“65. Pois bem. Primeiramente, a Resolução não pode ser invocada em relação a práticas pretéritas. Como}

bem lançado pela SG, a alteração de relação jurídica entre agentes não tem conteúdo interpretativo, mas sim de inovação no mundo jurídico. Em sendo assim, os seus efeitos aparecem a partir de sua vigência, ainda que se tratasse de norma cogente.

[...] 67. Assim, no momento da conduta: (i) não havia regulação nem autorizativa nem cogente; (ii) havia posição contrária quanto à cobrança; (iii) os agentes econômicos tinham poder de mercado manifesto; (iv) a conduta tinha potencial lesivo à concorrência materializado. Não procede, assim, qualquer pretensão de que a Resolução da ANTAQ retroagiria às datas das práticas sob investigação. 68. Dessa forma, inexiste conflito

de atuação entre CADE e órgãos regulatórios do setor portuário, além de que a Resolução ANTAQ n.o _{2389/2012 não configura meio suficiente para afastar os pronunciamentos aqui analisados e conceder}

isenção à aplicação da lei antitruste à prática das Representadas.” (Voto Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho e Araújo. GAB4 0162165. §§ 65-68. In: BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PA n.o _{08012.003824/2002-84. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo.}

Representante Ministério Público Federal – Procuradoria da República na Bahia. Representadas: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Data de Julgamento: 11 de fevereiro de 2006. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?2pXoYgv29q86Rn-

fAe4ZUaXIR3v7-gVxEWL1JeB-RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKByYDYwsa13_Jxjegp39tgIY ABPjkDMXETYsxBGUP35vsC5X75zVgmB7x>. Acesso em: 16 dez. 2019).

menção a decisões pretéritas ao momento do voto como forma de demonstrar que já teriam havido outros momentos em que o CADE se pronunciou sobre a ilegalidade da cobrança, para afastar a possibilidade de arguição de que se tivesse passado uma mensagem de licitude do comportamento ora adotado pelos operadores portuários.

Nessa oportunidade, mencionaram-se os PAs 08012.007443/1999-17, representadas Tecondi, Terminal 37, COSIPA e Tecon Santos Brasil, sobre a instituição de taxa relacionada ao serviço de segregação e entrega de mercadoria, proveniente de importação, findo em condenação das empresas; 08012.003824/2002-84, o processo ora analisado; 08012.005422/2003-03, representada Tecon Rio Grande, sobre cobrança pela manutenção, por 48h, de carga no pátio, em andamento na época – ao tempo em andamento; 08012.009690/2006-39, representada Rodrimar, sobre taxa de liberação de contêiner de importação, suspenso em razão de termo de cessação de conduta – ao tempo em andamento; e 08012.001518/2006-37, representada Rodrimar, sobre taxa de ressarcimento de despesas administrativas e operacionais na segregação de cargas, também em andamento na época.360