Dos fenômenos humanos, a família transcende a todos, caracterizando-se como núcleo primário, célula-base da sociedade. As mudanças pelas quais o conceito de família passou, e passa, não se completaram. Continuará a família, sob os influxos do tempo e do lugar, passando ainda por transformações que não necessariamente representarão um abalo, mas uma mera adaptação.
Da família greco-romana fortemente atrelada ao vínculo religioso, às referências antepassadas da família brasileira regidas pelo Código Civil de 1916, com cunho individualista e patrimonialista, caracterizaram a família como matrimonializada, patriarcal, hierarquizada e heterossexual, necessariamente.
Com todas as mudanças provocadas pelos avanços tecnológicos, científicos religiosos e culturais que marcam a chamada pós-modernidade, a ciência jurídica ganha novas fronteiras e o Direito de Família ganha novas referências. A família abandona o caráter institucionalista, com função reprodutiva e produtiva, sendo agora, apenas o meio de que se vale o ser humano para alcançar a plena realização e desenvolvimento de sua personalidade.
Nesse novo contorno da ordem jurídica brasileira, a dignidade da pessoa humana constitui-se em valor máximo. A efetivação deste macroprincípio nas relações de família possibilitou que o afeto, elemento desconsiderado pelo modelo tradicional, ocupe uma função relevante e essencial, dando origem a um novo princípio chancelador dessas relações – o princípio da afetividade.
A Constituição Federal de 1988, ao erigir a dignidade humana como fundamento da nação, eliminou toda forma de preconceito. Princípios como o da igualdade, da liberdade, da solidariedade operaram transformações ainda maiores na legislação, e exigem uma nova postura ao intérprete que implica em coragem para romper os velhos estigmas e, assim, promover a dignidade humana em toda sua plenitude.
Reconhecendo a importância do elemento afetividade, em detrimento do formalismo antes imperante, o constituinte de 1988 ampliou o conceito de família, a fim de nele englobar as uniões estáveis, os núcleos monoparentais de forma expressa e abarcar outra infinidade de arranjos familiares, notadamente animados pelo afeto, como entidades familiares.
Foi por essas brechas, proporcionadas pelos princípios constitucionais, que o concubinato adulterino encontrou condições favoráveis a sua inclusão como entidade familiar dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Isso por seu próprio conceito, vez que detém os caracteres identificadores de uma família: afetividade, publicidade e estabilidade (durabilidade). Qualquer discussão sobre concubinato adulterino insere-se no direito de família.
Entretanto, em alguns aspectos, a sociedade e, conseqüentemente, os legisladores, os magistrados e os doutrinadores (não todos) ainda permanecem atrelados a conceitos e normas que remontam ao início do século passado.
É louvável a intenção de preservação da família pregada por essa corrente doutrinária e jurisprudencial, entretanto falível quando colocada em confronto com a realidade: ao se proteger uma abstração jurídica, muitas outras instituições concretas ficam desprotegidas.
Nem mesmo o princípio da monogamia pode impedir essa apreensão pelo ordenamento jurídico do concubinato adulterino, uma vez que está relativizado pelo princípio da dignidade da pessoa humana e também pelo próprio comportamento social, que aponta para a tendência de considerar a monogamia mais um mito do que um princípio. Além disso, sua manutenção não se justifica se isso significa criar privilégios ilícitos para os cônjuges ou companheiros em detrimento do concubino.
Como se não bastasse a injustiça perpetrada pela exclusão, esse entendimento premia o adúltero, que se locupleta de sua própria torpeza, ao ficar com os bens adquiridos por ele e pela concubina, que somente vai se livrar de ser ―castigada‖ caso consiga provar a aquisição dos bens. Do contrário, ficará à míngua.
Na melhor das hipóteses, comprovando a participação efetiva, tal relação será tratada como uma sociedade de fato, atinente ao campo do direito das obrigações e no caso de não existir patrimônio a ser partilhado, poderá pleitear, ao arrepio da sua dignidade, indenização por serviços prestados.
A união estável putativa, instituto criando por analogia ao casamento putativo, se mostra uma solução paliativa para os que ainda não têm coragem de enfrentar a realidade e deixar de negar o inegável.
Comprovando-se que a concubina estava de boa-fé, ou seja, desconhecia a existência de um vínculo matrimonial ou de união estável anterior a sua, o caráter putativo de seu relacionamento lhe garante os mesmos direitos de que se ―legítima‖ fosse a sua relação.
Embora majoritário este entendimento, resta insuficiente para proteger a garantir igualdade e dignidade para todos que optam em viver a sua felicidade de forma diferente da que o Estado arbitra como adequada e melhor.
Alguns passos estão sendo dados no sentido de que atendidos os requisitos listados no art. 1.723 do CC/2002, impende que se reconheça a existência de uma união estável, ainda que concomitante com um casamento ou outra união estável, uma vez que também se revestiu de caráter familiar ao ser uma relação de afeto.
Sem julgamentos de natureza moralista, e entendendo ser necessário, ao apreciar cada caso concreto, alguns magistrados buscam uma compreensão humanitária das circunstâncias envolvidas.
Há, portanto, de se assegurar a essas famílias constituídas faticamente (e muitas vezes com mais afetividade e solidariedade que as protegidas pela lei) os direitos tais como: a partilha igualitária dos bens exclusivos dos casais de concubinos; o direito aos alimentos; a consideração do imóvel de moradia do casal de concubinos como bem de família; e, por último, a competência da vara de família para apreciação dessas causas.
Por fim, a exemplo de doutrinadores como Orlando Gomes, Cristiano Chaves de Farias e Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, também este trabalho encerrar-se-á com uma estrofe do cancioneiro popular, que além de refletir a cultura do povo, também define, com sensibilidade, os sentimentos que trazem na alma:
“E a gente vive junto E a gente se dá bem
Não desejamos mal a quase ninguém E a gente vai à luta
E conhece a dor
Consideramos justa toda forma de amor”
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