Considerações gerais

CAPÍTULO 3 - A PRESERVAÇÃO DA EMPRESA NA LEI DE

Dessa época [da antiguidade] constitui significativo exemplo o Código de Manu, na índia, que consignava ao credor o poder de submeter o seu devedor ao trabalho escravo. É também o caso da legislação egípcia, que, em tempos remotos, consagraria a admissibilidade da escravidão por dívidas. Outrossim, sobreleva ainda considerar, como dado histórico de real valor, a concepção encontradiça na Grécia, sobretudo pela influência que o direito helénico exerceria na legislação dos povos. É que, também entre os gregos, vigoraria, a seu tempo, a regra que submetia o devedor à servidão pessoal, na hipótese de não pagamento da dívida.

Vemos, em síntese, que, durante a antiguidade, em civilizações como a índia, o Egito e a Grécia, a responsabilização pelas dívidas contraídas, em caso de insolvência, recaia sobre o corpo ou sobre a vida do devedor e era executada pelo próprio credor.

3.1.3 A insolvência no direito romano

Na sua fase primitiva, o direito romano refletia o mesmo princípio vigorante na antiguidade, qual seja, o princípio de que o corpo do devedor respondia pelas suas dívidas (REQUIÃO, 1998). Com efeito, a Lei das XII Tábuas, primeiro texto legal dos romanos, trazia a execução corpórea, pessoal e não-patrimonial por meio da chamada manus injectio).

Lecionando sobre a manus injectio encontramos o posicionamento de Lobo (1996, p. 03):

Pela Lei de Doze Tábuas e pelo processo da legis actio per manus injectio nem, como anota Rocco, o credor tinha um direito contra e sobre o devedor, ou, como enfatiza Requião, ‘o poder de vida e morte do credor sobre o devedor insolvente, ou de seu esquartejamento pelos credores concorrentes’.

A impiedade das primitivas regras do direito romano cessaria, contudo, com a Lex Poetelia Papira que extinguiu a manus injectio , de tal sorte que o vínculo deixou de ser pessoal e passou a real, recaindo, então, a execução não mais sobre a pessoa do devedor, mas sobre o seu patrimônio. A partir da Lex Poetelia Papira o princípio da responsabilização patrimonial pelas dívidas surgiu no direito romano e acabou por encontrar expressão através dos institutos da bonorum venditio, da missio in bona e da bonorum cessio.

Acerca da bonorum venditio encontramos o magistério de Doria (1998, p. 157):

[...] por ela o pretor autorizava a uma determinada pessoa que entrasse na posse dos bens do devedor, como forma de pressioná-lo ao pagamento. Se este, a despeito do desapossamento, não fosse realizado, os bens eram transmitidos ao bonorum emptor, que sucedia o devedor no ativo e passivo, com a incumbência de pagar aos credores.

A missio in bona, por se turno, criada para coibir os abusos da bonorum venditio, encontra esclarecimento através da lição de Requião (1998, p. 08- 09):

Essa prática [a da bonorum venditio], todavia, se prestou a muitas fraudes, surgindo, então, a missio in bona, sob a supervisão e controle do pretor permitia-se, então, ao credor imitir-se na posse do patrimônio do devedor, mediante petição ao pretor, podendo tal pedido ser apresentado por um ou mais credores. Mas a decisão do magistrado, concedendo a missio in bona, dependia da confissão da dívida, da fuga ou ausência do devedor. Afinal ocorria a venda dos bens para proporcionar o pagamento, através da bonorum venditio [realizada pelo magister]. Como se pressente, a cessio in bona [ou a missio in bona] era o procedimento preliminar, objetivando a venda dos bens do devedor, tornada pela lei a garantia dos credores. É desse mecanismo jurídico primitivo que se delineia o instituto da falência.

Desaparecendo o devedor, pela fuga ou banimento, ocorria o desapossamento de seus bens (missio in bona), que eram custodiados pelo credor, para posterior venda (bonorum venditio), sob as ordens e controle do magistrado.

O mesmo autor, em outra passagem, acrescenta que a missio in bona, apesar de consagrar o princípio da responsabilização patrimonial pelas dívidas, não excluía, contudo, o estigma que recaia sobre o devedor desde a antiguidade mais remota:

Essa espécie de liquidação não evitava que o devedor fosse marcado com a nota de infâmia. Perdia, em conseqüência, seus direitos civis, sendo considerado como se morto fosse. Aplicava-se essa sanção também ao devedor que se foragia em outras terras (REQUIÃO, 1998, p. 09).

Por derradeiro, para evitar a nota de infâmia trazida pela missio in bona, surgiu a chamada bonorum cessio, conforme o magistério de Requião (1998, p. 10):

O procedimento da bonorum cessio teria surgido nos princípios do Império, não se sabe ao certo sob o domínio de César ou de Augusto, regulado na Lex Julia. Permitia essa lei que o devedor insolvente, sem culpa, abandonasse seu patrimônio aos credores, para saldar suas dívidas. É tida a bonorum cessio, por alguns, como o instituto do direito romano do qual se originaria a concordata preventiva da falência, nos tempos medievais com a cessio o devedor dava a cabal demonstração de não ter pretendido prejudicar seus credores, evitando a execução e a imposição da infâmia. [...].

Vemos, em síntese, que o direito romano em seus primórdios contemplou, através da manus injectio, trazida pela Lei das XII Tábuas, o princípio segundo o qual o corpo e a vida do devedor respondiam pelas suas dívidas não cumpridas. Posteriormente, contudo, em face do advento da chamada Lex Poetelia Papira, instaurou-se o princípio da responsabilização

patrimonial pelas dívidas expresso através dos institutos da chamada bonorum venditio, da missio in bona e da bonorum cessio. A bonorum venditio constituiu-se como a expressão primeva da execução patrimonial. A missio in bona, por sua vez, procurou coibir os abusos da bonorum venditio e atuou como aquilo que se poderia denominar como um esboço de falência, enquanto que a bonorum cessio, por outro lado, seria uma forma embrionária de concordata preventiva, evitando, pois, a nota de infâmia trazida pela missio in bona.

Finalmente, tanto a missio in bona quanto a bonorum cessio, ao concederem um tratamento conjunto aos credores, trouxeram como contribuição o chamado concursum creditorum (REQUIÃO, 1998).

3.1.4 O direito falimentar na Idade Média

Durante a Idade Média, o direito romano, que havia praticamente desaparecido com a queda do Império, aos poucos voltou a ser estudado e, ao lado dos usos e costumes mercantis, originou uma nova disciplina jurídica (LOBO, 1996), qual seja, o direito falimentar, em consonância com a crescente atividade mercantil das cidades italianas de Veneza e Gênova, dentre outras.

Os historiadores registram que na execução da sentença do devedor insolvente, que fugira ou se foragira, instalavam-se sucessivamente duas formas de missiones in possessionem, expressas em dois decretos. No caso de ocultação ou fuga do devedor, procedia-se desde logo, pelo primo decreto, do cônsul, a missio in bona, de cognição sumária.

Através desse primeiro decreto, os credores adquiriam e assumiam a custodia et defensio rerum. Nesse período, o devedor ainda podia resguardar seu patrimônio, satisfazendo aos credores. Caso contrário, a requerimento dos credores, era expedido o segundo decreto. Nessa nova fase eram examinados os créditos e estabelecidos os privilégios, sendo então nomeado o curator bonorum que administrava os bens e, com base nesse decreto, procedia a venda, cujo produto era rateado entre os credores, respeitadas as preferências.

O direito romano, pois, forneceu os importantes instrumentais da missio in bona e do concursum creditorum para a construção do direito falimentar na Idade Média. Graças a isso, o período medieval surgiu como verdadeiro laboratório da falência moderna, segundo a lição de Mendonça (1946) apud Lobo (1996, p. 04), eis que:

[...] estabeleceu a designação normal dos síndicos; o seqüestro dos bens e livros do devedor; o balanço; o exame de livros e contas; a verificação do

ativo e do passivo; a publicidade da falência; o vencimento antecipado das dividas a prazo; o período suspeito; a privação do falido da administração dos seus bens; a distribuição de dividendos proporcionais à importância dos créditos, salvo as preferências hipotecárias e privilegiadas; a prestação de alimentos ao falido em certos casos; o acordo entre o falido e os síndicos representantes dos credores, aprovado pela maioria destes, obrigando a todos os ausentes e dissidentes; a cessão de bens concedida aos falidos casuais, etc.

Mas a nota de infâmia que recaia sobre a pessoa do devedor durante a antiguidade também se refletiu no direito falimentar medieval. Com efeito, a falência na Idade Média era considerada um delito, sujeito o falido às punições que iam da prisão à mutilação (ALMEIDA, 2002), de tal forma que a repressão penal se tornou o traço característico do instituto falimentar nessa fase.

Por outro lado, os estatutos da Idade Média não trataram apenas da falência, como, por igual, da concordata resolutiva, que suspendia a falência, e da concordata preventiva, que evitava a falência (LOBO, 1996).

Vemos, em síntese, que o direito falimentar surgiu, propriamente, durante a Idade Média, em um contexto de crescente atividade mercantil, especialmente na Itália, e combinou os usos e os costumes comerciais, então nascentes, com um importante instrumental legado pelo direito romano, notadamente a missio in bona e o concursum creditorum. Por conseqüência, nesse período medieval formou-se um verdadeiro laboratório da falência moderna, admitindo-se, inclusive, as figuras da concordata preventiva e suspensiva. Ao mesmo tempo, o estigma punitivo da nota de infâmia, vigente na antiguidade ao devedor insolvente, se sobressaiu na Idade Média e se aplicava à figura do falido.