O Decreto-Lei n° 7.661/45

Sob a vigência da Lei Falimentar, isto é, do Decreto-Lei n° 7.661/45, três eram os pressupostos para a concessão da falência no país, a saber: a existência do devedor comerciante, a insolvência e a sentença declaratória da falência. Adotando o sistema restritivo, o Brasil limitou a falência ao devedor comerciante, reservando ao devedor civil o instituto da insolvência civil (ALMEIDA, 2002). Em consequência, a falência incidia tão somente sobre o devedor comerciante, pessoa física ou jurídica, isto é, comerciante individual ou sociedade comercial, independentemente de registro em junta comercial.

Por outro lado, o estado patrimonial em que se encontra o devedor comerciante que possui o ativo inferior ao passivo é denominado insolvência (COELHO, 2003). A insolvência era revelada tanto pela impontualidade, prevista no art. 1o da Lei Falimentar, quanto pela

prática de atos de falência, elencados no art. 2o do mesmo diploma legal. Finalmente, antes da sentença que decreta a falência, esta não existe (DORIA, 2000), eis que é a sentença da falência que introduz o falido e seus credores no regime jurídico-falimentar (COELHO, 2003). Por conseguinte, a sentença declaratória da falência, sob a ótica da Lei Falimentar, constituía-se como o último pressuposto para a caracterização da falência.

A falência, ademais, assumia um caráter bifrontal na estrutura da Lei Falimentar, eis que compreendia regras de direito material ou substantivo e de direito processual ou adjetivo, conforme demonstra o magistério de Requião (1998, p. 28):

Sendo o procedimento falimentar, no consenso dos juristas, por definição uma execução concursal, não resta dúvida de que nos deparamos no arcabouço de seu sistema com regras evidentemente processualísticas; mas não podemos, porém, deixar de reconhecer que, de permeio com o procedimento, existem inúmeras e fundamentais regras de direito substantivo, que disciplinam, por exemplo, os efeitos jurídicos da abertura da falência, os direitos e deveres do falido e dos credores, as atribuições do síndico, a classificação dos privilégios e outras tantas normas de direito substancial. Sem essas regras, de nada valeria o arcabouço processual do instituto da falência.

Apesar do caráter bifrontal da falência na Lei Falimentar, podemos dizer que o acento ou que o predomínio recaía sobre a dimensão processual ou adjetiva. A razão dessa tônica processual é que o instituto da falência objetivava, de acordo com a Lei Falimentar, a manutenção do crédito público e os interesses dos credores (RAMALHO, 1993) através de um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido era arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. Salientando o caráter de processo de execução coletiva da falência na Lei Falimentar encontramos a lição de Almeida (2002, p. 14):

Do ponto de vista jurídico, falência é um processo de execução coletiva contra o devedor comerciante. [...]

Processo de execução coletiva por congregar todo os credores, por força da vis attractiva do juízo falimentar. Verdadeiro litisconsórcio ativo necessário, ou seja, elo que reúne diversos litigantes em um só processo, ligados por comunhão de interesses. [...]

Todavia, a falência, consoante a Lei Falimentar, muito tinha não apenas de processo de execução, mas também de processo de jurisdição voluntária, cautelar e até administrativo (DORIA, 2000); o que lhe emprestava, com efeito, um caráter de processo complexo. Ao mesmo tempo, a falência estava regulada em uma norma extravagante ou especial, qual seja, o

Decreto-Lei n° 7.661/45. Em consequência, a falência surgia como um processo sui generis, eis que se tratava de um processo complexo e especial.

Ao eleger a falência como a sua finalidade precípua, isto é, como o seu núcleo, a Lei Falimentar buscava a liquidação do patrimônio do devedor comerciante, declarado falido por impontualidade ou pela prática de atos de falência, através de um processo especial e complexo, como forma de atender aos interesses dos credores e, pois, tutelar o crédito público, razão pela qual a preocupação com a preservação ou com a recuperação da empresa se tornava secundária. A Lei Falimentar também dispunha sobre o instituto da concordata, prevendo- o em duas espécies, quais sejam, a concordata preventiva e a concordata suspensiva.

A concordata preventiva, tal como o próprio nome deixava entrever, prevenia, acautelava, antecipava, procurando evitar que a falência sobreviesse - por isso que preventiva (ALMEIDA, 2002). Já a concordata suspensiva, por sua vez, buscava suspender os efeitos da falência. Além de trazer as espécies de concordata, a Lei Falimentar também previu as subespécies, quais sejam, dilatória, remissória e mista, consoante o magistério de Doria (1998, p. 316-317):

A concordata, assim a preventiva como a suspensiva, pode apresentar-se sob diversas modalidades: a) moratória ou dilatória, quando visa apenas à prorrogação de prazo para pagamento aos credores; b) remissória, quando tem em conta unicamente um abatimento na importância da dívida; c) mista ou dilatório-remissória, quando objetiva abatimento da dívida e seu pagamento em um prazo maior.

O instituto da concordata, previsto na Lei Falimentar, assumiu, inovadoramente, a feição de um favor legal concedido pelo juiz, rompendo, pois, com a necessidade de anuência dos credores vigente no direito falimentar pátrio anterior. Em outras palavras, o instituto da concordata deixou de ter a índole de ajuste com os credores para se estabelecer apenas como processo judicial. Ilustrando a natureza de processo jurisdicional da concordata, trazida pela Lei Falimentar, encontramos o magistério de Ferreira (1965) apud Almeida (2002, p. 386):

A concordata é um processo jurisdicional, porque pressupõe um conflito de interesses, que se caracteriza pela pretensão do comerciante obter a suspensão dos pagamentos e eventualmente a remissão parcial de seus débitos e a resistência dos credores, manifestada pela pretensão de receber os créditos imediatamente e na sua totalidade. [...] O concordatário possui uma ação que exercita judicialmente, visando obter a modificação de seu estado jurídico, e, portanto, a ação é constitutiva. Os credores podem opor-se à modificação desse estado jurídico, oferecendo embargos à concordata. Os

embargos constituem não uma defesa do credor, antes uma ação destinada a demonstrar a inexistência das condições da validade da concordata pela não-ocorrência dos requisitos exigidos pela lei para a sua obtenção. [...]

No processo jurisdicional da concordata, o magistrado, pois, verificava a existência ou não dos requisitos estampados na própria Lei Falimentar, tendo os credores, por seu turno, a oportunidade do oferecimento dos embargos, tidos como verdadeira ação, para a descaracterização da pretensão do concordatário. Para a concessão da concordata exigia-se, preliminarmente, a existência do devedor comerciante, pessoa física ou jurídica (ALMEIDA, 2002). A inexistência dos impedimentos previstos no art. 140 da Lei Falimentar também era fundamental para que a concordata, seja preventiva, seja suspensiva, pudesse ser deferida ao devedor comerciante, destacando-se, dentre tais impedimentos, a impossibilidade de concessão da concordata ao comerciante de fato ou irregular. Finalmente, no tocante à concordata preventiva exigia-se o atendimento dos requisitos prescritos no art. 158 da Lei Falimentar, enquanto que no diz respeito à concordata suspensiva impunha-se a necessidade da existência da falência e a não configuração de crime falimentar (ALMEIDA, 2002).

O instituto da concordata, pois, buscava, sob a ótica da Lei Falimentar, beneficiar os interesses do devedor comerciante, isto é, do concordatário, que preenchia determinados requisitos legais. Não obstante, na prática, o instituto da concordata se mostrou extremamente deficiente e, portanto, mereceu o foco das críticas, tal como bem ilustrado pelo magistério de Coelho (2003, p. 381):

A concordata, no entanto, tem sido utilizada como meio de enriquecimento do concordatário, com prejuízo para os seus credores e para o comércio em geral. Uma urgente reforma da lei é, há tempos, reclamada, de sorte a conceder-se a concordata apenas ao comerciante que prove, em juízo, ter um efetivo plano de recuperação econômica da empresa. Este aspecto, que a doutrina mais atenta já apontou como merecedor de alteração legislativa, não é, contudo, o único responsável pela desmoralização do instituto. Um certo entendimento jurisprudencial tem-se curvado àquilo que eu chamo de chantagem do concordatário. Consiste esta na peculiar situação em que se encontra o comerciante que, mesmo sem preencher todos os requisitos necessários à concessão da concordata, comparece perante o Poder Judiciário para a requerer. Manda o legislador, neste caso, que se decrete a falência do requerente, posto ter ele admitido que se encontra insolvável [autofalência]. No entanto, esta solução não atende aos interesses dos credores, nem aos dos empregados, nem, em certa medida, aos da própria comunidade, que seriam, todos, atingidos pela interrupção da atividade econômica desenvolvida pelo requerente da concordata. Encurralado entre a opção de decretar a falência do comerciante, com prejuízos para todos, ou conceder-lhe a concordata a despeito do não-preenchimento dos requisitos legais, o juiz acaba seguindo por esta última via. [...]

Requião (1998, p. 12), por seu turno, nos fornece lição complementar, destacando a insuficiência dos institutos da falência e da concordata para a preservação ou recuperação da empresa:

Na verdade, os institutos da falência e da concordata se revelaram estreitos para atender aos vultosos interesses, privados e públicos, envolvidos nas grandes empresas, que manipulam valores econômicos e sociais. O conceito moderno de empresa, como atividade do empresário destinada à produção ou circulação de bens ou de serviços, fatalmente acarretaria a tomada de outras posições do direito falimentar. Vivemos, assim, em pleno terceiro estágio, no qual a falência passa a se preocupar com a permanência da empresa e não apenas com sua liquidação judicial.

Em face, então, dos imperativos de superação da concordata e de reorientação da falência, para o atendimento da preservação da empresa, o Decreto-Lei n° 7.661/45, isto é, a Lei Falimentar, acabou cedendo lugar à vigente Lei de Recuperação de Empresas e de Falências. Vemos, em síntese, que a Lei Falimentar contemplou o instituto da falência e estabeleceu os pressupostos para a sua caracterização, quais sejam, a existência do devedor comerciante, a insolvência, manifestada pela impontualidade ou pela prática de atos da falência, e a sentença declaratória da falência. Considerada como um processo especial e complexo, isto é, sui generis, a falência se configurava, fundamentalmente, para o atendimento dos interesses dos credores e, pois, para a tutela do crédito público, em detrimento dos demais interesses envolvidos em torno da empresa.

Ao mesmo tempo, a Lei Falimentar também contemplou a concordata, prevista sob as espécies preventiva e suspensiva, assim como admitiu as subespécies dilatória, remissória e mista. Tida como verdadeiro processo jurisdicional, a concordata assumia a feição de favor legal concedido pelo juiz ao concordatário que preenchesse determinados requisitos previstos na própria Lei Falimentar. Em consequência, a concordata, sob a égide da Lei Falimentar, buscou privilegiar os interesses do devedor comerciante, mas, na prática, se mostrou suscetível à fraude, incapaz de apresentar um plano de recuperação efetiva da empresa, assim como geradora de uma situação onde o magistrado se via constrangido à sua concessão, ainda que na ausência dos seus requisitos, para poder evitar a decretação da falência e a consequente liquidação da empresa, em prejuízo aos múltiplos interesses nela envolvidos. Diante, pois, da inviabilidade da Lei Falimentar em preservar ou recuperar a empresa, surgiu a vigente Lei de Recuperação de Empresas e de Falências, muito mais consentânea à atual realidade.

3.2 O Direito da Empresa em Crise e o Princípio Da Preservação da