110 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 91.
111
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo, Atlas, 2001. p. 261.
112
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em: 24 out. 2013.
113
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 86.
114
PARIZATTO, João Roberto. Comentários à lei n° 9.296 de 24-07-96: interceptação de comunicações telefônicas. Leme: Editora de Direito, 1996. p. 13.
Por muito tempo, “[...] reivindicou-se no Brasil a regulamentação da interceptação telefônica, na medida em que o preceito do inc. XII do art. 5° da Constituição Federal não era considerado autoaplicável.”115
É nesse contexto, que a Lei n° 9.296, de 24 de julho do ano de 1996, foi editada.
Passa doravante, a interceptação de comunicações telefônicas, a contar com previsão legal e “[...] devendo a ela se adaptar, cujo dispositivo legal passou a vigorar desde sua publicação, no Diário Oficial da União (art. 11), que ocorreu no dia 25 de julho de 1996.”116
Dessa forma, nos termos do art. 1º da citada Lei nº 9.296/96:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.117
Sendo então, conforme deixa claro o art. 1°, a interceptação de comunicações telefônicas “[...] dependerá de ordem, à evidência, por escrito, do
juiz competente da ação principal (CPP, arts. 70 e seguintes), sob segredo de
justiça.”118
3.4.1. Comunicações telefônicas
O art. 1° dispõe que a interceptação será de comunicações telefônicas de qualquer natureza.
No referido art., segundo Fernando Capez, “[...] o que interessa é a constatação do envolvimento da telefonia, com os recursos técnicos comunicativos que atualmente ela permite.” Esses recursos, podem ser “[...] combinados com o
115
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. ed. rev. ampl. e atual., de acordo com as Leis n° 12.403/11, 12.432/11, 12.433/11, 12.483/11 e 12.529/11. Niterói: Editora Impetus, 2012. p. 1027.
116
PARIZATTO, João Roberto. Comentários à lei n° 9.296 de 24-07-96: interceptação de comunicações telefônicas. Leme: Editora de Direito, 1996. p. 16.
117
BRASIL. Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei da interceptação telefônica. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em 24 out. 2013.
118
PARIZATTO, João Roberto. Comentários à lei n° 9.296 de 24-07-96: interceptação de comunicações telefônicas. Leme: Editora de Direito, 1996. p. 12.
computador (comunicação moden by modem, por exemplo, via internet ou via direta) [...].”119
3.4.2 Comunicações em sistema de informática e telemática
Verifica-se no parágrafo único do art. 1° que o disposto na Lei aplica-se à interceptação de fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática.
A telemática “[...] é a ciência que cuida da comunicação (transmissão, manipulação) de dados, sinais, imagens escritos e informações, por meio do uso combinado da informática (do computador) com as várias formas de telecomunicação.”120
3.4.3. Requisitos da interceptação telefônica
Verifica-se que no art. 2° da referida lei, ao invés de indicados os requisitos para considerar lícita a interceptação de comunicações telefônicas, estabelece situações em que essa não será permitida:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.121
Vicente Greco Filho afirma “[...] a redação negativa sempre dificulta a intelecção da vontade da lei, e mais lamentável ainda porque pode dar a entender que a interceptação seja a regra, ao passo que, na verdade, a regra é o sigilo [...]”122.
119
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 359.
120
GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação telefônica. p. 165 apud .CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. ed. 18. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 359.
121
BRASIL. Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei da interceptação telefônica. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em 24 out. 2013.
122
GRECO Filho, Vicente. Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 13.
Sendo também o mesmo posicionamento de Ada Pellegrini Grinover, que aduz “[...] o art. 2º do referido diploma legal inverte os dados da questão, apresentando a quebra como regra; e a inviolabilidade, como exceção”.123
Além disso, vale destacar que a Lei n. 9.296/96, instituiu [...] requisitos para a autorização da quebra de sigilo no seu art. 2°, mas estendeu essa possibilidade, também, à hipótese das transmissões de dados (art. 1°, parágrafo único), [...]” tornando duvidosa sua constitucionalidade, “[...] já que a norma do art. 5°, XII, da CF só permitiu a violação do sigilo no caso das comunicações telefônicas [...]”.124
Mas, ainda segundo Fernando Capez, “não há garantias constitucionais absolutas. Se assim não fosse, o CP não poderia admitir a prática de homicídio em legítima defesa [...].” 125
No que tange à finalidade constitucional e infraconstitucional da interceptação telefônica, percebe-se que “[...] é, antes de tudo, a obtenção de uma “prova”, que se materializa num documento (auto circunstanciado, transcrição) ou num depoimento (prova testemunhal)”. Verifica-se que “[...] é um desses meios probatórios que irá fixar os fatos no processo, de tal modo a legitimar a decisão judicial, seja frente às partes, seja frente à universalidade das pessoas”.126
3.4.4 Procedimento da interceptação telefônica
O procedimento de interceptação, “[...] é de natureza cautelar [...]”, e sua “[...] finalidade a produção de prova processual, e os requisitos para sua autorização constituem os seus pressupostos específicos, que se enquadram nos conceitos genéricos de fumus boni iuris e periculum in mora.”127
3.4.5 Legitimidade
123
GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 106.
124
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 360.
125
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 360.
126
GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação telefônica: lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 117.
127
GRECO Filho, Vicente. Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996. 2. ed. rev. atual. e ampl., com a colaboração de João Daniel Rassi. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 46.
A competência para autorizar a medida “[...] (Juiz competente para ação principal) é de natureza funcional, tratando-se, pois, de competência absoluta.”128
A legitimidade para o requerimento da interceptação das comunicações telefônicas pertence, conforme art. 3º da Lei 9.296/96, a autoridade policial e ao Ministério Público.
Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.129
Com relação ao pedido de interceptação, esse “[...] deverá conter a demonstração de sua necessidade e dos pressupostos de sua licitude, com a indicação dos meios a serem empregados”.130
Nesse sentido, anota-se que em qualquer situação, ou seja, por determinação de ofício ou por requerimento, “[...] deverá ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a identificação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente qualificada”.131
3.4.6 Do pedido da interceptação telefônica
Conforme art. 4 da Lei 9.396/96:
Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.
§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
128
GRECO Filho, Vicente. Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996. 2. ed. rev. atual. e ampl., com a colaboração de João Daniel Rassi. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 46.
129
BRASIL. Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei da interceptação telefônica. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em 24 out. 2013.
130
GRECO Filho, Vicente. Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996. 2. ed. rev. atual. e ampl., com a colaboração de João Daniel Rassi. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 49.
131
GRECO Filho, Vicente. Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 29.
§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido. Assim, a interceptação telefônica é instrumento processual de aquisição de provas, de âmbito restrito e de caráter cautelar.132
A demonstração da necessidade implica “[...] a inexistência de outros meios disponíveis para a obtenção da prova [...].”133
O art. 4°, “[...] impõe, por sua vez, certos requisitos que deverão conter no pedido de interceptação de comunicação telefônica.”134
3.4.7 Da fundamentação da decisão
Já, o art. 5°, determina que a decisão deverá ser fundamentada e apresenta o prazo de duração da diligência, conforme abaixo:
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.135
A decisão deverá trazer “[...] os elementos que serviram de amparo à convicção do Juiz, na apreciação do pedido.”136 Logo, o Juiz não poderá decidir, sem apresentar o porquê de sua decisão.
3.4.8 Dos procedimentos da Autoridade Policial
Nos arts. 6° e 7°, há indicação dos procedimentos que devem ser adotados pela Autoridade Policial.
Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.
§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.
132
BRASIL. Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei da interceptação telefônica. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em 24 out. 2013.
133
BARROS, Antonio Milton de. Da prova no processo penal: apontamentos gerais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 43.
134
PARIZATTO, João Roberto. Comentários à Lei n° 9.296 de 24-07-96: interceptação de comunicações telefônicas. Leme: Editora de Direito, 1996. p. 35.
135
BRASIL. Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei da interceptação telefônica. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em 24 out. 2013.
136
PARIZATTO, João Roberto. Comentários à Lei n° 9.296 de 24-07-96: interceptação de comunicações telefônicas. Leme: Editora de Direito, 1996. p. 44.
§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.
§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8°, ciente o Ministério Público.137
Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.138
Mesmo que a interceptação seja efetivada por meio de serviços técnicos de determinada concessionária de serviços públicos, “[...] a Autoridade Policial conduzirá a diligência, acompanhando-a, cuja providência também se faculta ao representante do Ministério Público.”139
3.4.9 Dos autos
O art. 8º, disciplina que, a interceptação ocorrerá em autos apartados que deverá ser preservado o sigilo das diligências, conforme abaixo:
Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.140
Será necessário, o sigilo, [...] com relação a terceiros, pois não se deve dar publicidade às conversas telefônicas, as quais podem conter revelações sobre a vida íntima dos investigados e de terceiras pessoas [...]”.141
3.4.10 Da inutilização de gravação
137
BRASIL. Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei da interceptação telefônica. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em 24 out. 2013.
138
BRASIL. Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei da interceptação telefônica. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em 24 out. 2013.
139
PARIZATTO, João Roberto. Comentários à Lei n° 9.296 de 24-07-96: interceptação de comunicações telefônicas. Leme: Editora de Direito, 1996. p. 54.
140
BRASIL. Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei da interceptação telefônica. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em 24 out. 2013.
141
BARROS, Antonio Milton de. Da prova no processo penal: apontamentos gerais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 44.
O art. 9°, disciplina a cerca da inutilização de gravação que não mais interessar à prova.
Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.142
Sendo o objetivo da interceptação de comunicação telefônica a produção de prova na investigação criminal ou na instrução processual penal, caso essa produção não seja necessária à prova, será inutilizada.
3.4.11 Da infração penal punida com pena de reclusão
E, ao final, no art. 10, a lei sanciona a violação do sigilo das comunicações telefônicas.
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.143
O crime descrito no art. 10, verifica-se “[...] primeiramente na conduta de quem interceptar. Interceptar quer dizer interromper no transcurso.”144
Realizado o estudo acerca da Lei de Interceptação Telefônica, a seguir, parte-se para a apresentação das espécies.