Durante muito tempo, a subsunção foi o modelo padrão na aplicação do direito.
198
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O direito à vida digna. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004. p. 25.
199
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O direito à vida digna. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004. p. 11.
200
FERREIRA Filho, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 311.
201
Segundo Luís Roberto Barroso, esse modelo se dá através [...] de um raciocínio silogístico, no qual a premissa maior – a norma – incide sobre a premissa menor – os fatos –, produzindo um resultado, fruto da aplicação da norma ao caso concreto.” Esse raciocínio já não é suficiente “[...] para lidar com as situações que envolvam colisões de princípios ou de direitos fundamentais.”202
Quando se fala de Constituição Federal é impossível escolher “[...] uma norma em detrimento das demais: o princípio da unidade, pelo qual todas as disposições constitucionais têm a mesma hierarquia e devem ser interpretadas de forma harmônica, não admite essa solução.”203
Pois na subsunção há “[...] eleição de uma única premissa maior, descartando-se as demais.” Porém, tal fórmula, conforme mencionado acima, não seria adequada, em razão do princípio da unidade da Constituição, uma vez que esse “[...] nega a existência de hierarquia jurídica entre normas constitucionais.”204
Construiu-se, então, uma estrutura que pudesse operar em várias direções. Convencionou-se que essa estrutura seria denominada de ponderação. Cujos “múltiplos elementos em jogo serão considerados na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto.”205
A ponderação nada mais é que uma “[...] técnica de decisão jurídica, aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente.”
Conforme preleciona Wilson Antônio Steinmetz:
Para a realização da ponderação de bens requer-se o atendimento de alguns pressupostos básicos: a colisão de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, na qual a realização ou otimização de um implica a afetação, a restrição ou até mesmo a não-realização do outro, a inexistência de uma hierarquia abstrata entre direitos em colisão, isto é, a impossibilidade de construção de uma regra de prevalência definitiva.”206
202
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 357.
203
BARCELLOS, Ana Paula de. et al. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 55.
204
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 358.
205
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 358.
206
STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da
É possível, segundo Luís Roberto Barroso, descrever a ponderação como um processo em três etapas:
Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas. Como se viu, a existência dessa espécie de conflito – insuperável pela subsunção – é o ambiente próprio de trabalho da ponderação.
[...]
Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos.
[...]
Na terceira etapa [...], nessa fase dedicada à decisão, os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso. Em seguida, será preciso ainda decidir quão intensamente esse grupo de normas – e a solução por ele indicada – deve prevalecer em detrimento dos demais, isto é: sendo possível graduar a intensidade da solução escolhida, cabe ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a solução deve ser aplicada. Todo esse processo intelectual tem como fio condutor o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade (v.supra).207
A imagem que em geral se formará para o leitor, quando se fala em ponderação “[...] é a do Magistrado colocado diante de um complexo caso concreto para o qual não há solução pronta no ordenamento ou, pior que isso, para o qual o ordenamento sinaliza com soluções contraditórias [...], e caberá somente a ele decidir para que lado seguir e “[...] ninguém pode ajudá-lo e não há a quem recorrer.”208
Afirma-se como um dos principais critérios a dignidade da pessoa humana “[...] na direção da ponderação de interesses constitucionais.” Ao encontrar- se “[...] com uma colisão entre princípios constitucionais, tem o operador do direito de, observada a proporcionalidade, adotar a solução mais consentânea com os valores humanitários que este princípio promove”.209
Dentro do contexto apresentado, “[...] extrai-se que a ponderação ingressou no universo da interpretação constitucional como uma necessidade, antes que como uma opção filosófica ou ideológica.”210
207
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 358.
208
BARCELLOS, Ana Paula de. et al. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 55
209
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 269.
210
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 359.
Importante destacar o entendimento de Ana Paula de Barcellos:
É verdade que, até recentemente, a ponderação estava relacionada apenas àqueles casos em que dois ou mais princípios de mesma hierarquia entravam em conflito, como a liberdade de expressão e de imprensa versus os direitos à honra, à intimidade e à vida privada. A doutrina em geral está de acordo que a solução de casos como esses não passa por uma subsunção simples, mas por um raciocínio – ainda misterioso e pouco estudado – pelo qual se atribuem pesos aos elementos em conflito para, ao fim, decidir por um deles ou ao menos decidir pela aplicação preponderante de um deles.211
Como bem esclarece Luís Roberto Barroso, a ponderação, associada ao próprio símbolo de justiça, não é imune de críticas, ao mau uso e não é remédio para todos os casos. Alguns vislumbram que a ponderação seja um componente do princípio da proporcionalidade e outros como um princípio próprio, autônomo: o princípio da ponderação.212
Finalizado o estudo acerca do princípio da ponderação ou técnica da ponderação, parte-se, ao final, para a interceptação telefônica no âmbito do Direito de Família e a apresentação de julgados.