Gravação clandestina - ESPÉCIES DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

3.5 ESPÉCIES DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

3.5.5 Gravação clandestina

A gravação clandestina é a “[...] praticada pelo próprio interlocutor, [...]. Consiste no registro de conversa telefônica (gravação clandestina propriamente dita) ou da conversa entre presentes (gravação ambiental) por um de seus participantes, com o desconhecimento do outro.”152

Trata-se de uma “[...] autogravação (ou gravação da própria comunicação.”153

Segundo João Roberto Parizatto:

[...] a jurisprudência vem admitindo tal prova no processo civil (Ac. 2° Câm. Civ. do TACivSP, aos 20-5-87, no AI 209.028-2 e RF 286/270). Nesse sentido: RJT 84/612, admitindo com base no art. 383 do Código de Processo Civil, tal prova (gravação). Entendeu-se de admitir tal prova, uma vez que obtida licitamente (RJTJRGS 139/117 e Bol. AASP 1.743/157), ainda que sem o conhecimento de sua formação pela outra parte (Bol. AASP 1.494/185, JTJ 143/199 e RT 620/151).154

Parte da doutrina, como por exemplo, Renato Brasileiro de Lima e Damásio de Jesus, consideram que o art. 1° da Lei de Interceptação Telefônica, “[...] abrange tanto a interceptação telefônica em sentido estrito, quanto a escuta

151

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3. ed. rev. ampl. e atual., em face das Leis 9.296/1996 e 10.217/2001 e da jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 96.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e

gravações clandestinas. 3. ed. rev. ampl. e atual., em face das Leis 9.296/1996 e 10.217/2001 e da jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 96.

153

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. ed. rev. ampl. e atual., de acordo com as Leis n° 12.403/11, 12.432/11, 12.433/11, 12.483/11 e 12.529/11. Niterói: Editora Impetus, 2012. p. 1030.

154

PARIZATTO, João Roberto. Comentários à Lei n° 9.296 de 24-07-96: interceptação de comunicações telefônicas. Leme: Editora de Direito, 1996. p. 62.

telefônica. Isso porque, ambas, consistem em processos de captação da comunicação alheia.”155

A Carta Magna “[...] refere-se à interceptação feita por terceiro, sem conhecimento dos dois interlocutores ou com o conhecimento de um deles.” No entanto, em casos de sequestro, será “[...] considerada válida a gravação como prova, quando houver justa causa.”156

Restando não abrangidas pela referida lei as demais espécies de interceptação telefônicas apresentadas.

Observado o significado de sigilo, sua possibilidade de quebra, bem como o conceito de interceptação telefônica, suas espécies e a Lei de Interceptação Telefônica, parte-se, no terceiro capítulo monográfico, ao estudo do tema específico proposto para a presente pesquisa, qual seja, a utilização de interceptação telefônica no processo de execução de alimentos para localização do executado.

155

156

4 DA UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS

Seria admissível o deferimento da quebra do sigilo telefônico do devedor de alimentos frente aos interesses do alimentado, objetivando, sobretudo, que ele lhe tenha assegurado às garantias básicas presentes na Constituição Federal?

É nesse contexto, que o presente capítulo monográfico tem por objetivo a apreciação de alguns aspectos jurídicos que possibilitem a utilização da interceptação telefônica na execução de alimentos para localização do devedor. Os quais são: crime de abandono material, o direito à vida do alimentado versus a inviolabilidade da intimidade do alimentante, a utilização do princípio ou técnica de ponderação de princípios e, ao final, a apresentação de julgados.

4.1 DO ABANDONO MATERIAL

Sob a epígrafe “Dos crimes contra a assistência familiar”, o Código Penal prevê os delitos que atentam contra a subsistência do organismo familiar.

Isso “[...] em virtude de seus integrantes não propiciarem a devida assistência material e moral aos demais.” Ocorrendo portando, [...] infração ao dever de assistência recíproca, o qual se consubstancia em imperativo previsto no art. 229 da Constituição Federal [...].”157

Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.158

O crime de abandono material é uma das hipóteses que justifica a utilização da interceptação telefônica no processo de execução para localização do devedor, além do desencadeamento de uma ação penal.

157

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública. v. 3. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 208.

158

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em: 24 out. 2013.

4.1.2 Conceito

Dispõe o art. 244 do Código Penal, com redação determinada pela Lei n. 10.741 de 2003, Estatuto do Idoso, o conceito de abandono material.

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.159

Pode-se dizer “[...] que é deixado em abandono o filho que não é guardado convenientemente pelos pais, quer por negligência, quer por conveniência [...]” resultando dessa atitude, possível perda ao menor, [...] já, quanto à saúde, já quanto à segurança, já quanto à moralidade [...]”.160

Busca a lei penal no referido artigo “[...] a tutela da família, especificamente, no que diz respeito ao amparo material (alimentos, remédios, vestes, habitação etc.), devido reciprocamente por seus membros.”161 Em outras palavras, “procura-se garantir a subsistência e o amparo de seus membros.”162

O objetivo do legislador, levando em conta o dever de assistência recíproca [...] estabelecido pela lei civil, sancionando-o com a pena, uma vez que a falta de seu cumprimento, além de gerar a desagregação da família, ainda pode levar seus membros à mendicância e, eventualmente, delinquência.”163

159

BRASIL. Código Penal. 2.848, de 7.12.1940. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 24 out. 2013.

160

SANTOS, J. M. de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado: direito de família: arts 368, 467. v. 6. 12. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. p. 75.

161

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública. v. 3. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 208.

162

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. Manual de Direito Penal: Parte Especial Arts. 235 a 361 do CP. 24. ed. rev. e atual., até 5 de janeiro de 2010. São Paulo: Editora Atlas, 2010. p. 28.

163

JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial: dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes contra a paz pública. v. 3. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 258.

4.1.3 Elemento normativo

Segundo Fernando Capez, os elementos normativos são os seguintes:

Deixar de prover, “[...] isto é, deixar de atender à subsistência: (a) do

cônjuge; (b) ou de seu filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho; (c) ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos.”164

Ainda, conforme Fernando Capez:

O tipo penal prevê dois modos pelos quais o agente deixa de atender à subsistência do sujeito passivo: (a) não lhe proporcionando os recursos necessários; (b) ou faltando o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. Trata-se aqui da pensão alimentícia fixada em ação de alimentos proposta nos termos da lei civil. Deve a ação ser praticada sem justa causa, isto é, sem motivo justo. Há contudo, justa causa, na ação do pai que, estando desempregado, não possui numerário suficiente para o próprio sustento. Nesse caso, não pratica o crime em tela, ante a ausência do elemento normativo do tipo.165

O segundo elemento normativo é Deixar de socorrer, “[...] sem justa causa, descendente ou ascendente, gravemente enfermo.” Trata-se aqui da ausência [...] de cuidados pessoais, da falta de assistência (recursos médicos) para com o portador de enfermidade grave, seja ele ascendente (pai, mãe, avô, avó, bisavô, bisavó), seja ele descendente (filho, neto, bisneto).”166

O terceiro elemento normativo está presente no parágrafo único do referido artigo, por sua vez, prevê que:

Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.167

164

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública. v. 3. ed.10. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 208.

165

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública. v. 3. ed.10. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 209.

166

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública. v. 3. ed.10. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 209.

167

BRASIL. Código Penal. Decreto Lei n. 2.848, de 07.12.1940. Disponível em:

Nesse caso, comete esse crime, por exemplo, [...] o pai que, tendo condições econômicas de prestar os alimentos judicialmente fixados ao filho menor de idade, deixa de fazê-lo, continuadamente, de forma propositada.”168

Não há necessidade “[...] para a caracterização do dever de amparo, que consta na primeira conduta prevista no artigo 244, é a existência de sentença judicial no âmbito civil, já que a obrigação deriva da própria lei penal.”169

No documento A utilização da interceptação telefônica no processo de execução de alimentos para localização do executado (páginas 46-51)