A utilização da interceptação telefônica no processo de execução de alimentos para localização do executado

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA DANIELA MOTA BAGATTINI

A UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS PARA LOCALIZAÇÃO DO EXECUTADO

Palhoça 2013

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DANIELA MOTA BAGATTINI

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profa. Gisele Rodrigues Martins Goedert, Msc.

Palhoça 2013

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça, 06 de novembro de 2013.

_____________________________________

DANIELA MOTA BAGATTINI

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AGRADECIMENTOS

Quero agradecer, em primeiro lugar, aos meus amados pais, Luiz Henrique Bagattini e Carla Leandra Mota Bagattini. Minha gratidão por vocês é eterna.

Agradecimento especial ao meu irmão e amigo Pedro Henrique Bagattini, que sempre me apoia em todos os passos da minha vida.

Ao meu namorado Richard Fogaça Nienkotter, por todos os dias ao meu lado, apoiando-me e acreditando, fielmente, no meu potencial.

Aos meus amigos e colegas Julio Pereira, Fernando Moller, Schirley Ventura, Amanda Lima e Eduarda de Oliveira, pelo incentivo e pelo apoio constantes.

Agradeço também a todos os professores que me acompanharam durante a graduação, em especial, à minha Professora e Orientadora Gisele Rodrigues Martins Goedert.

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“Teu dever é lutar pelo direito, mas no dia em que encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça.” (Eduardo Couture)

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RESUMO

Este trabalho tem como objetivo verificar a possibilidade da utilização da interceptação telefônica no processo de execução de alimentos para localização do executado. O procedimento metodológico utilizado é o dedutivo e o de abordagem de natureza qualitativa. Para isso, faz-se necessário o estudo da obrigação alimentar e alimentos, além do sigilo e a interceptação telefônica, assim como considerações sobre a Lei n. 9.296. Faz-se necessário, também, o estudo acerca da utilização da interceptação telefônica na execução de alimentos e aspectos jurídicos que a possibilitem, bem como o dissenso doutrinário acerca do tema e a apresentação de julgados. O objeto deste estudo surgiu no campo de estágio no Núcleo de Prática Jurídica da Unisul (NPJ), quando a acadêmica se deparou com a dificuldade de encontrar o executado na ação de alimentos, por não haver mais nenhum outro meio para sua localização, devido à constante omissão do seu paradeiro. A pertinência do tema se realiza frente a duas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na qual houve deferimento para quebra de sigilo telefônico para localização do devedor de alimentos. Sendo que a interceptação telefônica é autorizada, apenas, para fins de investigação criminal e instrução processual penal.

Palavras-chave: Interceptação telefônica. Obrigação alimentar. Devedor de alimentos.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO... 10 2 ALIMENTOS E OBRIGAÇÃO ALIMENTAR... 12

2.1 CONCEITO DE ALIMENTOS... 2.2 NATUREZA JURÍDICA... 2.3 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO À PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS...

2.3.1 Personalíssimo... 2.3.2 Transmissibilidade... 2.3.3 Irrenunciabilidade... 2.3.4 Imprescritibilidade... 2.3.5 Incompensabilidade... 2.3.6 Intransacionável... 2.3.7 Atualidade... 2.3.8 Impossibilidade de restituição... 2.3.9 Variabilidade... 2.3.10 Divisibilidade...

2.4 CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS...

2.4.1 Condicionalidade... 2.4.2 Mutabilidade... 2.4.3 Reciprocidade... 2.4.4 Periodicidade... 12 14 14 14 15 16 16 17 18 18 18 19 19 20 20 20 20 21 2.5 TIPOS DE ALIMENTOS... 2.5.1 Quanto à finalidade... 2.5.1.1 Definitivos... 2.5.1.2 Provisórios... 2.5.1.3 Provisionais... 2.5.2 Quanto à natureza... 2.5.2.1 Naturais... 2.5.2.2 Civis...

2.5.3 Quanto à causa jurídica...

2.5.3.1 Legítimos... 2.5.3.2 Voluntários... 21 21 21 22 22 23 23 24 24 24 25

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2.6 OBRIGAÇÃO DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA... 2.7 SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO... 26 27 2.8 RITOS PROCESSUAIS... 2.8.1 Ação de alimentos... 2.8.2 Ação de execução de alimentos...

29

29 30 3 DO SIGILO E DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA...

3.1 DO SIGILO DA CORRESPONDÊNCIA E DAS COMUNICAÇÕES

TELEGRÁFICAS, DE DADOS E DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS... 3.2 ASPECTOS CONCEITUAIS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA... 3.3 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA... 3.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA...

3.4.1 Comunicações telefônicas... 3.4.2 Comunicações em sistema de informática e telemática... 3.4.3 Requisitos da interceptação telefônica... 3.4.4 Procedimento da interceptação telefônica... 3.4.5 Legitimidade... 3.4.6 Do pedido da interceptação telefônica... 3.4.7 Da fundamentação da decisão... 3.4.8 Dos procedimentos da Autoridade Policial... 3.4.9 Dos autos... 3.4.10 Da inutilização de gravação... 3.4.11 Da infração penal punida com pena de reclusão...

3.5 ESPÉCIES DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA...

3.5.1 Interceptação telefônica em sentido estrito... 3.5.2 Escuta telefônica... 3.5.3 Interceptação ambiente... 3.5.4 Escuta ambiental... 3.5.5 Gravação clandestina... 4 DA UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS... 4.1 DO ABANDONO MATERIAL... 4.1.2 Conceito... 32 32 33 34 36 37 37 38 39 39 40 41 41 42 42 43 43 43 44 44 44 45 47 47 48

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4.1.4 Sujeito ativo e passivo... 4.1.5 Elementos subjetivos... 4.1.6 Consumação e tentativa... 4.1.7 Ação penal e lei dos juizados especiais... 4.1.8 Prisão civil por falta de pagamento de dívida de alimentos...

4.2 DO DIREITO À VIDA DO ALIMENTADO versus INVIOLABILIDADE À

INTIMIDADE DO ALIMENTANTE... 4.3 TÉCNICA DE PONDERAÇÃO... 4.4 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA ...

5 CONCLUSÃO... REFERÊNCIAS... 50 51 51 52 52 54 55 58 63 65

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1 INTRODUÇÃO

São inúmeras as inovações percebidas no âmbito do Direito de Família, quais sejam: o direito a alimentos entre os conviventes, o reconhecimento da união estável, da união homoafetiva, bem como a possibilidade de adoção nesta união, as famílias monoparentais, a igualdade entre cônjuges e companheiros, entre outros.

Nesse contexto, insere-se o tema abordado na presente monografia, qual seja: a utilização da interceptação telefônica no processo de execução de alimentos para localização do executado.

A Carta Magna prevê a possibilidade de mitigação da quebra de sigilo para fins de investigação criminal e instrução processual penal. E se pudesse ser utilizada no âmbito civil, mais especificamente no Direito de Família, poderia ser mais uma inovação a se somar com as citadas acima?

De um lado, a aparente vedação constitucional da interceptação telefônica no âmbito do Direito Civil, e de outro lado o interesse do alimentado, em situações de difícil produção probatória.

Então, questiona-se: É admissível o deferimento de quebra de sigilo telefônico do devedor de alimentos frente aos interesses do alimentado, visando, sobretudo, que este tenha assegurado as garantias básicas constantes na Constituição Federal?

Com isso, registra-se que o objetivo central da pesquisa é verificar a possibilidade da utilização da interceptação telefônica no processo de execução de alimentos para localização do executado.

A motivação da pesquisadora na problemática surgiu por meio de seu estágio no Núcleo de Prática Jurídica da Unisul (NPJ), local em que se verificam, constantemente, casos de esquiva do devedor para não ser citado e, consequentemente, o não cumprimento da obrigação alimentar.

Para tanto, a pesquisa foi desenvolvida em cinco seções, organizadas em três capítulos. A primeira seção, destina-se à introdução, em que se apresentam os aspectos iniciais que envolvem o tema.

Em um segundo momento, apresentam-se o conceito de alimentos, sua natureza jurídica, características do direito à prestação de alimentos e da obrigação de prestar alimentos, os tipos, obrigação da prestação alimentícia, sujeitos, ritos processuais e execução de alimentos.

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Na terceira seção, são abordados os seguintes tópicos: o sigilo e a interceptação telefônica, assim como seus aspectos conceituais, interceptação como meio de prova, considerações sobre a lei e espécies de interceptação telefônica.

Na quarta, por sua vez, cumpre discorrer acerca da utilização da interceptação telefônica na execução de alimentos, alguns aspectos jurídicos que possibilitem esse uso, bem como o dissenso doutrinário acerca do tema e a apresentação de julgados.

Na quinta seção, apresenta-se a conclusão, destinada a expor os resultados obtidos na pesquisa realizada.

O método de abordagem utilizado na pesquisa, conforme pensamento é o dedutivo, que inicia do estudo da prestação alimentícia e obrigação alimentar, e ao final, discute acerca da utilização da interceptação telefônica na execução de alimentos para localização do devedor, e a consequente efetivação dessa prestação.

Com relação à natureza, é utilizado o método qualitativo, advindo dos conceitos e teorias dos autores pesquisados, e o método de procedimento adotado é o monográfico. A técnica de pesquisa é a bibliográfica, baseada em leis, doutrinas e jurisprudências.

E é dessa forma, que o presente trabalho científico poderá proporcionar à sociedade e aos operadores do direito uma nova perspectiva e um novo mecanismo, tratando-se de Direito de Família, na solução de conflitos e produção de provas.

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2 ALIMENTOS E OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

Os alimentos são indispensáveis à vida humana. Dessa forma, o direito cuida do assunto na forma de instituto jurídico, atrelado ao ramo do direito privado intitulado Direito Civil.

Nesse contexto, ressalta-se que o presente capítulo monográfico tem como objetivo central estudar o conceito, a natureza jurídica, os tipos e as características dos alimentos, assim como, a obrigação da prestação, os sujeitos e os ritos processuais.

2.1 CONCEITO DE ALIMENTOS

Inicialmente, antes de adentrar no conceito de alimentos, cumpre registrar que o homem, por natureza, mostra-se, desde a concepção, carente. Assim, “[...] como tal, segue o seu fadário até o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal – mais ou menos prolongada –, a sua dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição de vida”.1

Logo, pode-se afirmar que os alimentos são inerentes à espécie humana. No que tange à definição, percebe-se que “há diversidade entre a conceituação jurídica e noção vulgar de ‘alimentos’”.2

Na acepção, dita vulgar, compreende-se como alimentos “ [...] tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida”.3

No entanto, a palavra alimentos, no campo jurídico, é muito mais abrangente do que no sentido vulgar, não se restringindo apenas ao indispensável para a subsistência do ser humano. Desse modo, engloba não somente “[...] a obrigação de prestá-los, como também o conteúdo da obrigação a ser prestada”. Mencionada palavra, assim, “[...] tem, no campo do direito, uma acepção técnica de larga abrangência, compreendendo não só o indispensável ao sustento, como também o necessário à manutenção da condição social e moral do alimentando”.4

1

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 15.

2

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. v. 5. 20. ed. rev. e atual. Por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 573.

3

4

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. v. 6. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 498.

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Segundo Sérgio Gilberto Porto, “[...] hoje já não mais existe qualquer divergência quanto à conotação técnico-jurídica do conceito de alimentos [...]”, considerando que a doutrina especializada há muito convencionou a noção de que se deve “[...] considerar não só os alimentos necessários para o sustento, mas também, os demais meios indispensáveis para as necessidades da vida no contexto social de cada um”.5

Na mesma linha, Paulo Lôbo aduz que, no Direito de Família, os alimentos apresentam sentido “[...] de valores, bens ou serviços destinados às necessidades existenciais da pessoa, em virtude de relações de parentesco (direito parental), quando ela própria não pode prover, com seu trabalho ou rendimentos, a própria mantença”.6

Assim, percebe-se que o significado de alimentos não se limita à nutrição do indivíduo, com a simples satisfação de privações físicas, assim como também precisa “atender ao aspecto intelectual, voltado para o desenvolvimento da personalidade e da dignidade do destinatário dos alimentos”.7 Abrange, portanto, “[...] não só o fornecimento de alimentação propriamente dita, como também de habilitação, vestuário, diversões e tratamento médico, além das verbas necessárias para instrução e educação”.8

Com isso, verifica-se que existem definições vulgares e técnicas para a expressão alimentos. Entretanto, no campo jurídico, atualmente, não há muita divergência acerca do assunto, sendo que a noção de alimentos engloba tanto os insumos necessários à subsistência física do indivíduo, a exemplo da alimentação e do atendimento médico, como também os aspectos indispensáveis ao vestuário, moradia, educação, entre outros.

Por conseguinte, a seguir, passa-se ao estudo da natureza jurídica dos alimentos.

5

PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 3. ed. rev. e atual., de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: 2004. p. 17.

6

LÔBO, Paulo. Direito civil - famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 371.

7

MADALENO, Rolf. Novos horizontes no direito de família. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010. p. 154.

8

BARROS. Washington de. Curso de direito civil: direito de família. v. 2. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 521.

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2.2 NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica dos alimentos é bastante controvertida, uma vez que há quem diga se tratar de direito pessoal extrapatrimonial, “[...] em virtude de seu fundamento ético-social e do fato de que o alimentando não tem nenhum interesse econômico, visto que a verba recebida não aumenta seu patrimônio”9, sendo considerado, então, como uma das manifestações do direito à vida, que é personalíssimo.

No entanto, segundo Orlando Gomes, "não se pode negar a qualidade econômica da prestação própria da obrigação alimentar, pois consiste no pagamento periódico, de soma de dinheiro ou no fornecimento de víveres, cura e roupas [...]”, mostra-se, portanto, “[...] como uma relação patrimonial de crédito-débito; há um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestação econômica".10

Com isso, verifica-se a existência de duas correntes acerca da natureza jurídica do direito à prestação de alimentos, sendo que uma defende tratar-se de direito pessoal e extrapatrimonial, e a outra, de direito pessoal e patrimonial.

Após, parte-se para o estudo das principais características do direito à prestação de alimentos.

2.3 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO À PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS

São inúmeras as características do direito à prestação alimentícia. Destaca-se, inicialmente, tratar-se de direito:

2.3.1 Personalíssimo

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “[...] esta é a característica fundamental, da qual decorrem as demais.”11 Objetiva preservar a vida do

9

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 22. ed. rev. e atual., de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 542.

10

GOMES, Orlando. Direito de família. 11. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999. p. 429.

11

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. v.6. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 519.

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alimentando, sendo “[...] que sua titularidade não se transfere, nem se cede a outrem.”12

Trata-se, conforme art. 1.707 do C.C. de direito “[...] insuscetível de cessão, compensação ou penhora, a não ser sem casos excepcionais.”13

2.3.2 Transmissibilidade

O art. 1.700 do Código Civil prescreve:

Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.14

Sendo transmissível a obrigação alimentar, “o credor de alimentos (parente, cônjuge ou companheiro) pode reclamá-los de quem estiver obrigado a pagá-los, podendo exigi-los dos herdeiros do devedor se este falecer.” Sendo considerado, assim, “[...] como dívida do falecido, cabendo aos seus herdeiros à solução até as forças da herança (CC art. 1.792, c.c. os arts. 1.821, c.c. 1.997).”15

Nas palavras de Maria Helena Diniz:

O alimentário tem o direito de exigir a prestação alimentícia dos herdeiros do antigo devedor, consignando-se então uma exceção ao caráter personalíssimo da obrigação alimentar? Parece-nos que não, pois a dívida alimentar continuará sendo do de cujus, visto que o espólio por ela responderá. Trata-se, na verdade, de débito do espólio em razão do art. 1.792, do Código Civil. Os herdeiros não são devedores; só tem a responsabilidade pelo pagamento da dívida alimentícia, exigível até o valor da herança.16

Embora mencionado “herdeiros”, deve-se entender que a transmissão é ao espólio do de cujos.

12

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. v. 6. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 392.

13

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 516.

14

BRASIL. Código Civil. Lei n. 10.406, de 10.01.2002. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 ago. 2013.

15

16

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 22. ed. rev. e atual., de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 545.

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2.3.3 Irrenunciabilidade

O direito a alimentos também é irrenunciável conforme prevê o art. 1.707 do Código Civil de 2002.

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.17

Isso decorre “[...] da circunstância de não ser admissível à renúncia jurídica à própria sobrevivência.”18

Contudo, segundo Orlando Gomes:

O que ninguém pode fazer é renunciar a alimentos futuros, a que faça jus, mas aos alimentos devidos e não prestados o alimentando pode renunciar, pois lhe é permitido expressamente deixar de exercer o direito a alimentos; a renúncia posterior, portanto, válida. 19

Acerca do assunto, Carlos Roberto Gonçalves:

O direito a alimentos constitui uma modalidade do direito à vida. Por isso, o Estado protege-o com normas de ordem pública, decorrendo daí a sua irrenunciabilidade, que atinge, porém, somente o direito, não o seu exercício. Não se pode assim renunciar aos alimentos futuros. A não-postulação em juízo é interpretada apenas como falta de exercício, não significando renúncia.20

Verifica-se então, que o alimentando pode deixar de exercer o direito a alimentos não prestados, não podendo, no entanto, renunciar a alimentos futuros.

2.3.4 Imprescritibilidade

O direito aos alimentos é imprescritível, “[...] ainda que não seja exercido por longo tempo e mesmo que já existissem os pressupostos de sua reclamação”21

17

18

PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 3. ed. rev. e atual., de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: 2004. p. 33.

19

GOMES, Orlando, op. cit., p. 329. apud, CAHALI, Yussef. Dos Alimentos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 47.

20

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 472.

21

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Pois, “[...] a qualquer momento, na vida da pessoa, pode esta vir a necessitar de alimentos. A necessidade do momento rege o instituto e faz nascer o direito à ação (actio nata).”22

No entanto, “as prestações alimentícias prescrevem em dois anos pelo Código Civil de 2002 (art, 206, § 2°).” 23

2.3.5 Incompensabilidade

A Compensação é um modo de “[...] extinção de obrigações entre pessoas que são, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra.”24

Entretanto, tal forma de extinção das obrigações não é permitida quando se tratar de direito a alimentos, conforme dispõem os artigos 1.707 e 373 do Código Civil:

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.25

Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

I - se provier de esbulho, furto ou roubo;

II - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos; III - se uma for de coisa não suscetível de penhora.26

Também, em razão do caráter personalíssimo do direito de alimentos, e tendo em vista que estes são concedidos para assegurar a sobrevivência do alimentando é que o crédito alimentar não pode ser compensado, pois nessas condições, se o devedor da pensão alimentícia se torna credor do alimentando, não pode opor-lhe, inobstante, o seu crédito, quando exigida aquela obrigação.27

22

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. v. 6. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.394.

23

24

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. v. 6. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 552.

25

26

27

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2.3.6 Intransacionável

Conforme prevê o art. 841 do C.C., “[...] só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.”

Trata-se de direito “[...] indisponível e personalíssimo, o direito a alimentos não pode ser objeto de transação.”28

Já, “[...] o quantum dos alimentos já devidos, pode ser transigido, pois se trata de direito disponível. O direito, em si, não o é.”29

2.3.7 Atualidade

O objetivo dos alimentos é a “[...] satisfação de necessidades atuais ou futuras e não passadas (in praeteritur non vivetur ou nemo vivitur in praeteritum).[..] Se esta, bem ou mal, logrou sobreviver sem recorrer ao auxílio do alimentante, [...] A pensão alimentícia em hipótese alguma poderá ser subministrada para período anterior à propositura da ação, não se atendendo, portanto, a necessidades passadas.”30

Ressalta-se, ainda, a Súmula 309 STJ: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.”31

2.3.8 Impossibilidade de restituição

Outra característica é a impossibilidade de restituição, “[...] não há direito à repetição dos alimentos pagos, tanto os provisionais como os definitivos.”32 Sendo

28

29

30

BARROS, Washington Monteiro de. Curso de direito civil. v. 1. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 307.

31

BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Súmula nº 309. O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. Disponível em:

<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0309.htm>. Acesso em: 24 out. 2013.

32

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que “[...] uma vez pagos, os alimentos não devem ser devolvidos, mesmo que a ação do beneficiário seja julgada improcedente.”33

Acerca do tema, destaca-se o entendimento doutrinário de Bertoldo Mateus de Oliveira Filho:

Como decorrência jurídica da finalidade de garantir o direito à vida no aspecto da subsistência do necessitado, os alimentos já pagos são irrestituíveis pelo beneficiado mesmo que o encargo seja denegado para o futuro ou no caso de o alimentário passar a dispor de recursos que possibilitem o reembolso do que foi ministrado.34

Não obstante, a doutrina prevê uma hipótese em que se permite a devolução quando “[...] comprovado que houve má-fé ou postura maliciosa do credor.”35.

2.3.9 Variabilidade

O direito à alimentos é variável, conforme prevê o art. 1.699 do CC:

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.36

Então, caso haja alguma mudança na situação econômica, poderá a parte interessada, requerer alteração.

2.3.10 Divisibilidade

O direito a alimentos é “[...] divisível (CC, arts. 1.696 e 1.697) entre os parentes do necessitado, encarregados da prestação alimentícia, salvo se o alimentando for idoso, visto que a obrigação passará, então, a ser solidária ex lege [...]”, podendo então optar entre os prestadores.

33

34

OLIVEIRA Filho, Bertoldo Mateus de. Alimentos: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2011. p. 21.

35

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 516.

36

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2.4 CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS

A obrigação de prestar alimentos, por sua vez, possui as seguintes características:

2.4.1 Condicionalidade

A condicionalidade está relacionada ao fato de que “[...] só surge a relação obrigacional quando ocorrem seus pressupostos legais; faltando um deles cessa a obrigação alimentar.”37

2.4.2 Mutabilidade

A obrigação de prestar alimentos, uma vez que seus pressupostos objetivos podem sofrer alterações. Por ex. “[...] a necessidade do reclamante e a possibilidade da pessoa obrigada. Sendo que, nesse, caso, proceda-se à alteração da pensão, mediante ação revisional ou de exoneração.”38

2.4.3 Reciprocidade

A reciprocidade é elemento acidental da obrigação alimentar, “[...] não é característica fundamental e natural, que se apresenta em algumas situações [...].”39

Essa característica encontra-se expressamente no art. 1.696 do CC.

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.40

37

38

39

GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 2001. p. 102.

40

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Logo, “[...] há reciprocidade entre os parentes, cônjuges e companheiros discriminados na lei quanto ao direito à prestação de alimentos e a obrigação de prestá-los.”41

2.4.4 Periodicidade

O pagamento dos alimentos “[...] é periódico para que possa atender às necessidades do alimentado.” Logo, “seu pagamento poderá ser quinzenal ou mensal. Não poderá ser pago de uma vez, em uma só parcela, nem em lapsos temporais longos.”42

Apresentada as principais características do direito à prestação alimentícia e da obrigação de prestar alimentos, passa-se ao estudo dos tipos de alimentos.

2.5 TIPOS DE ALIMENTOS

A doutrina, de maneira geral, classifica os alimentos: quanto à sua finalidade; quanto à sua natureza; quanto à causa jurídica; quanto ao momento de reclamação e quanto à forma de pagamento. Na sequência analisar-se-á cada uma dessas classificações.

2.5.1 Quanto à finalidade

Os alimentos, quanto à sua finalidade, são classificados em definitivos, provisórios e provisionais.

2.5.1.1 Definitivos

41

42

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 5. 22. ed. rev. e atual., de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007.

(23)

Os alimentos definitivos “[...] são aqueles fixados por sentença ou decisão judicial, comportando revisão, eis que não são cobertos pelo manto definitivo da coisa julgada material;”43

Está sujeito à revisão, conforme disposto no art. 1.699, do Código Civil:

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.44

São definitivos, mas como já apresentado anteriormente, uma das características do direito a alimentos é a variabilidade, comportando, então, revisão. 2.5.1.2 Provisórios

Os alimentos provisórios são aqueles “[...] fixados liminarmente no despacho inicial proferido na ação de alimentos”, nos termos do art. 4º, da Lei Federal n° 5.478/68. São fixados dentro do processo principal.

A obrigação alimentar é seu fundamento, exigindo, então, “[...] prova pré-constituída do parentesco (certidão de nascimento) ou do casamento (certidão de casamento).”, ou seja, “[...] são frutos da cognição sumária do juiz antes mesmo de ouvir o réu da demanda.”45

2.5.1.3 Provisionais

Uma vez que se trata de direito à vida, o juiz pode determinar alimentos ”antes e durante as ações com tal finalidade, ou nas ações que envolvam dissolução da sociedade conjugal, ou da união estável, ou a investigação da paternidade ou maternidade.”46

Sua fixação esta prevista na legislação processual civil, conforme prevê o art. 1.706 do Código Civil:

43

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA Filho, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 684.

44

45

TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. v. 5. 6 ed. São Paulo: Método, 2011. p. 455.

46

(24)

Art. 1.706. Os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual.47

Quanto à lei processual mencionada no artigo supracitado, verifica-se nos artigos 852 ao 854 do Código de Processo Civil.

Art. 852 - É lícito pedir alimentos provisionais:

I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges;

II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial; III - nos demais casos expressos em lei.48

Art. 853 - Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.49

Art. 854 - Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante.

Parágrafo único - O requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, lhe arbitre desde logo uma mensalidade para mantença.50

“A concessão dos alimentos provisionais está condicionada a comprovação do periculum in mora e o fumus boni juris, tendo assim, a natureza antecipatória e cautelar.”51 Assim como nos alimentos provisórios.

2.5.2 Quanto à natureza

Com relação à natureza, os alimentos dividem-se em naturais ou civis.

2.5.2.1 Naturais

Segundo Carlos Alberto Dabus Maluf:

Os alimentos Naturais ou necessários são aqueles estritamente indispensáveis à manutenção da vida do alimentário, e abrangem, despesas com alimentação, habitação, vestuário entre outras necessidades básicas.52

47

48

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869, de 11.01.1973.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 12 ago. 2013.

49

50

51

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 5. 27. ed. rev. e atual., de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 656.

(25)

São os “[...] alimentos do primeiro quadrante: morada, saúde, nutrição propriamente dita”.53

2.5.2.2 Civis

Já, os alimentos civis ou côngruos “[...] são pertinentes a outras necessidades do alimentário relativas à manutenção da qualidade de vida e de seu status social”, são as necessidades “[...] intelectuais e morais – o necessarium personae -, como o lazer e a educação; observado sempre o binômio necessidade/possibilidade.”54

São os alimentos previstos no caput do art. 1.694, do Código Civil.

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.55

O objetivo dos alimentos civis é “[...] atender às necessidades da natureza intelectual e formação moral e pessoal, compreendendo a educação e todas as circunstâncias que estão ligadas ao desenvolvimento normal da pessoa”.56

2.5.3 Quanto à causa jurídica

Quanto à causa jurídica, podem ser legítimos, voluntários e ressarcitórios.

2.5.3.1 Legítimos

Conforme Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda:

52

MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de direito

de família. São Paulo: Saraiva, 2013. p.684 53

LÔBO, Paulo. Direito civil - famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 376.

54

de família. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 685 55

56

(26)

Legítimos são os alimentos que se devem por direito de sangue (iure sanguinis), ou parentesco; e deixados, ou prometidos, ou obrigacionais, os que se prestam em virtude de disposições testamentárias, ou de convenção. Só os alimentos legítimos, assim chamados ex dispositione juris, constituem capítulo do direito de família; os convencionais, ou obrigacionais ou prometidos e os legados pertencem ao direito das obrigações e ao direito das sucessões, onde [sic] se regulam o negócio jurídico que lhe serve de fundamento.57

Os alimentos legítimos, ou legais, são aqueles “[...] devidos em face de disposição de lei.”58 São os carecidos “[...] por força de norma legal, tanto por vínculo sanguíneo, como o dever do filho de prestar auxílio alimentar ao pai, quanto em decorrência do matrimônio ou da união estável”.59

2.5.3.2 Voluntários

Já “[...] os alimentos voluntários são os que derivam de uma declaração de vontade inter vivos ou causa mortis.”60 omo por exemplo, na “[...] obrigação assumida contratualmente por quem não tinha obrigação legal de pagar alimentos ou, ainda, por ato após a morte, podendo ser manifestado em testamento.”61

2.5.3.3 Ressarcitórios

Outrossim, “os alimentos ressarcitórios são os destinados a promover a indenização de vítima de ato ilícito.”62

Encontra-se previsão legal nos artigos 948 e 950 do Código Civil:

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.63

57

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito de família. v. 3. São Paulo: Max Limonad, 1947. p. 198.

58

de família. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 685. 59

ASSIS, Araken de. Manual da execução. 13 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 1037.

60

de família. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 685. 61

ASSIS, Araken de. Manual da execução. 13 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 1037.

62

(27)

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.64

Exposto os tipos de alimentos, parte-se, na sequencia para o estudo da obrigação da prestação alimentícia.

2.6 OBRIGAÇÃO DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

Aquele que não pode sustentar-se, “[...] nem por isto é deixado à própria sorte. A sociedade há de propiciar-lhe sobrevivência, através de meios e órgãos estatais ou entidades particulares.”65

Contudo, o direito não deixa de lado o “[...] fato da vinculação da pessoa ao seu próprio organismo familiar.” E então, confere, “[...] aos parentes do necessitado, ou pessoa a ele ligada por um elo civil, o dever de proporcionar-lhes as condições mínimas de sobrevivência, não como favor ou generosidade, mas como obrigação judicial exigível.”66

Destinam-se os alimentos ao, “[...] cumprimento, pela família, de sua função assistencialista e das relacionadas ao provimento dos recursos reclamados pelo sustento e manutenção de seus membros.”67

Ainda que “[...] o acúmulo social de força de trabalho permita ao Estado, no futuro, garantir sua recuperação fora da família, os laços afetivos nela existentes tendem a reservar sempre algum espaço para a assistência aos seus membros, ainda que subsidiária.”68

Conforme prevê o art. 1.695 do Código Civil:

63

64

65

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. v. 5. 20. ed. rev. e atual., por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 573.

66

67

68

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família – sucessões. v. 5. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 213.

(28)

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.69

O dispositivo de lei “[...] coroa o princípio básico da obrigação alimentar pelo qual o montante dos alimentos deve ser fixado de acordo com as necessidades do alimento e as possibilidades do alimentante.”70

Não há como evitar o binômio necessidade/possibilidade, “[...] pois toda verba alimentar fixada ou pretendida fora da realidade dos envolvidos na relação jurídica alimentar representará, sem dúvida, um verdadeiro convite ao não cumprimento da obrigação.” Restando evidenciado a partir “[...] da impossibilidade fática do obrigado.”71

2.7 SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO

A obrigação alimentar decorre da lei, mas também é “[...] fundada no parentesco (art. 1.694), ficando circunscrita aos ascendentes, descendentes e colaterais até o segundo grau, com reciprocidade, tendo por fundamento o princípio da solidariedade familiar.”72

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.73

Importante destacar que não se deve confundir obrigação de prestar alimentos com sustento, “[...] o dever de sustento recai somente sobre os pais (CC, art. 1.566, IV), já que “tem sua causa no poder familiar, não se estendendo aos outros ascendentes.”74

69

70

71

PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 3. ed. rev. e atual., de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 23.

72

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. v.6. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 519.

73

74

(29)

Destaca-se entendimento de Carlos Roberto Gonçalves:

É indeclinável a obrigação dos pais em relação aos filhos incapazes, menores, incapazes, interditados ou impossibilitados de trabalhar e perceber o suficiente para a sua subsistência em razão de doença ou deficiência física ou mental”. A necessidade, nesses casos, é presumida.75

Cabe ainda mencionar, que uma das principais características que marcam os sujeitos processuais, já abordada no presente trabalho, é a reciprocidade, prevista no artigo 1.696 do Código Civil.

Sendo que “[...] tanto os filhos podem reclamar alimentos dos pais, como estes, daqueles.”76 Logo, “ao direito de exigi-los corresponde o dever de prestá-los.”77

Estende-se também “[...] a todos os ascendentes e descendentes, titulando a obrigação os parentes de grau mais próximo (CC, art. 1.696). Assim, o neto órfão tem direito de reclamar alimentos dos avós, assim como estes daqueles.”78

No que tange à obrigação alimentar decorrente de parentesco, verifica-se a existência de uma ordem a ser seguida, conforme exposto nos artigos 1.697 e 1.698 do Código Civil.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.79

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.80

75

76

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família – sucessões. v. 5. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 221.

77

78

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família – sucessões. v. 5. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 221.

79

80

(30)

Ou seja, “[...] os alimentos são transmitidos aos parentes mais próximos em grau, transpondo até os mais remotos na falta uns dos outros”. Contudo, ressalta-se que “[...] antes de pleitear o pedido de alimentos a outros parentes que não sejam os ascendentes de primeiro grau, deve haver comprovação da incapacidade financeira destes”.81

Por conseguinte, a seguir, passa-se ao estudo dos ritos processuais da ação e execução de alimentos.

2.8 RITOS PROCESSUAIS

Para garantir o adimplemento da obrigação alimentícia, garantindo assim o direito à pensão alimentícia, dispõe o credor dos meios:

a) Ação de alimentos, para reclamá-los (Lei n. 5.478/68); b) execução por quantia certa (CPC, art. 732); c) penhora em vencimento de magistrados, professores e funcionários públicos, soldo de militares e salários em geral, inclusive subsídios de parlamentares (CPC, art. 649, IV); d) desconto em folha de pagamento da pessoa obrigada (CPC, art. 734); e) reserva de aluguéis de prédios do alimentante (Lei n. 5.468, art. 17); f) entrega ao cônjuge, mensalmente, para assegurar o pagamento de alimentos provisórios (Lei n. 5.468, art 4°, parágrafo único), de parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor, se o regime de casamento for o da comunhão universal de bens; g) constituição de garantia real ou fidejussório e de usufruto (Lei n. 6.515/77, art. 21); h) prisão do devedor (Lei n. 5.478/68, art. 21; CPC, art. 733).”82

2.8.1 Ação de alimentos

A Lei n. 5.478/68, conhecida como “Lei de Alimentos”, estabelece para a ação de alimentos um “[...] procedimento especial, concentrado e mais célere.”83 A lei especial, permite ainda “[...] a concessão liminar de alimentos provisórios.”84

No entanto, só pode utilizar-se “[...] desse rito quem puder apresentar prova pré-constituída do parentesco (certidão de nascimento) ou do dever alimentar (certidão de casamento ou comprovante do companheirismo.” E aquele que não

81

CUNHA, Tainara Mendes. Da obrigação avoenga na prestação de alimentos. Conteúdo Jurídico, Brasília, 29 nov. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,da-obrigacao-avoenga-na-prestacao-de-alimentos,34644.html> Acesso em: 01 set. 2013.

82

83

84

(31)

puder, “[...] terá de ajuizar ação ordinária,”85 e se o parentesco, em geral, não está definido, “[...] o rito deve ser ordinário, cumulando o pedido de investigação com o pedido de alimentos.”86

O pedido de alimentos exige, que na própria ação, haja solução definitiva, “[...] arbitrando-se, desde logo, na sentença, a pensão devida, segundo os vários critérios permitidos em lei.” Que são: “[...] quantia fixa, ou percentual incidente sobre salário mínimo, ou com utilização de qualquer outro referencial, ou percentual incidente sobre os rendimentos de qualquer natureza do devedor.”87

Sendo necessária a liquidação da sentença ou caso a liquidação não tenha sido definida pelo juízo anterior, restando-se necessária sua determinação do quantum a ser prestado no juízo sucessivo, “[...] adverte-se que a execução por alimentos possui regras próprias, inconfundíveis com as da execução comum.”88

2.8.2 Ação de execução de alimentos

Acerca da ação de execução de alimentos, segundo Cristiano Chaves de Farias:

Os alimentos podem ser exigidos, no caso de descumprimento, através de uma execução por quantia certa contra devedor solvente (CPC, arts. 732 a 735), submetida a regras específicas, que permitem quatro diferentes providências: i) desconto em folha do pagamento do devedor; ii) desconto direto em outros rendimentos, como aluguéis, por exemplo; iii) coerção patrimonial, através de penhora de bens pertencentes ao alimentante; iv) coerção pessoal, por meio de prisão civil do devedor.

Observe-se que as duas primeiras modalidades [...] somente podem ser utilizadas para a execução das dívidas vincendas. Já a coerção patrimonial e a coerção pessoal são destinadas à execução das dívidas vencidas e não pagas.[...]

Sem dúvida, considerada a peculiar natureza da obrigação alimentar, justifica-se a existência de uma pluralidade de formas executórias, permitindo-se, além dos meios de coerção patrimonial [...], a utilização da prisão civil.”89

85

86

87

88

89

FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das famílias. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 810.

(32)

A execução da obrigação alimentícia fixada em sentença está expressa no Código de Processo Civil, nos artigos 732 a 735 e também na Lei n° 5.478/68, nos artigos 16 a 19.

Os artigos do CPC, dispõem:

Art. 732. A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título.

Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância da prestação.90

Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § 1o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

§ 2o O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas.

§ 3o Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão. 91

Art. 734 - Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância da prestação alimentícia.92

Art. 735 - Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que foi condenado, pode o credor promover a execução da sentença, observando-se o procedimento estabelecido no Capítulo IV deste Título.93

Conclui-se que, a execução de alimentos é o meio de forçar o devedor a cumprir a obrigação de prestar alimentos, sendo que a primeira das formas recai sobre os bens e rendas do devedor; e a segunda, com a própria privação da liberdade.

Observado o conceito de alimentos, sua natureza jurídica, os tipos e suas características, assim como a obrigação da prestação, os sujeitos e ritos processuais, finaliza-se o estudo e, assim, parte-se, no segundo capítulo monográfico, para o estudo da intercepção telefônica.

90

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869, de 11.01.1973.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 12 ago. 2013. ϵϭ

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869, de 11.01.1973.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 12 ago. 2013. 92

93

(33)

3 DO SIGILO E DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

O sigilo das comunicações telefônicas encontra-se inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais previsto no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Entretanto, a própria Carta Magna prevê a possibilidade de mitigação dessa prerrogativa para fins de investigação criminal e instrução processual penal.94

Desse modo, sublinha-se que este capítulo da pesquisa monográfica busca abordar os aspectos principais da inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e, principalmente, das comunicações telefônicas, assim como o instituto da interceptação telefônica por meio da Lei 9.296/96.

3.1 DO SIGILO DA CORRESPONDÊNCIA E DAS COMUNICAÇÕES TELEGRÁFICAS, DE DADOS E DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS

A palavra sigilo, no vocabulário jurídico, é empregada na mesma significação de segredo, segredo este que não pode e nem deve ser violado.95

Segundo Pedro Frederico Caldas:

O menor dos círculos concêntricos seria o da reserva íntima, onde as defesas contra a indiscrição são mais reforçadas por habitá-lo o segredo e o sigilo. Nele a pessoa desfruta todos os valores de sua intimidade sem precisar sinalizar ao mundo exterior seus medos, sua felicidade, seus sentimentos, seus planos e seus amores mais acalentados.96

94

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em: 24 out. 2013.

95

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso. ed. 2. atual. por SLAIBI Filho, Nagib; CARVALHO, Gláucia. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

96

CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 56.

(34)

A Constituição Federal em seu art. 5°, inciso XII, garantiu que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas”.97

Acerca desse sigilo, segundo Alexandre de Moraes:

Importante destacar que a previsão constitucional, além de estabelecer expressamente a inviolabilidade das correspondências e das comunicações em geral, implicitamente proíbe o conhecimento ilícito de seus conteúdos por parte de terceiros. O segredo das correspondências e das comunicações é verdadeiro princípio corolário das inviolabilidades previstas na Carta Maior.98

A Carta Magna, quando protege o sigilo, [...] está, na realidade, resguardando a privacidade do homem em suas relações familiares e domésticas, proibindo todo tipo de investida contra a sua integridade física, psíquica, intelectual e moral.”99

Porém, sabe-se que “[...] os direitos fundamentais, por mais importantes que sejam, não são dotados de caráter absoluto.” Todos “[...] devem ser submetidos a um juízo de ponderação quando entram em rota de colisão com outros direitos fundamentais, preponderando aquele de maior relevância.”100

Daí a possibilidade da quebra do sigilo, por parte do Supremo Tribunal Federal “[...] sempre que estiverem sendo utilizadas como instrumento de práticas ilícitas.”101

Portanto, afiguram-se possível, observados os requisitos constitucionais e legais, a interceptação das correspondências e das comunicações telegráficas e de dados.

Após, parte-se para o estudo dos aspectos conceituais da interceptação telefônica.

3.2 ASPECTOS CONCEITUAIS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

97

98

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 85.

99

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual., de acordo com a Emenda Constitucional n. 56/2007. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 445.

100

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. ed. rev. ampl. e atual., de acordo com as Leis n° 12.403/11, 12.432/11, 12.433/11, 12.483/11 e 12.529/11. Niterói: Editora Impetus, 2012. p. 1024.

101

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual., de acordo com a Emenda Constitucional n. 56/2007. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 445.

(35)

Antes de adentrar na conceituação propriamente dita, faz-se necessário esclarecer alguns significados da expressão “interceptação telefônica”.

Segundo Luiz Francisco Torquato Avolio, “a interceptação, ato ou efeito de interceptar (de inter e capio), tem, etimologicamente, entre outros, os sentidos de: ‘1. Interromper no seu curso; deter ou impedir na passagem; 2. Cortar, interromper; interceptar comunicações telefônicas’.”102

Interceptação vem de interceptar “[...] - Intrometer, interromper, interferir, colocar-se entre duas pessoas, alcançando a conduta de terceiro que, estranho à conversa, intromete-se e toma conhecimento do assunto tratado entre os interlocutores.”103

Conforme Fernando Capez:

A comunicação telefônica, antigamente, restringia-se à conversação (transmissão de palavras e sons). Hoje, a comunicação telefônica esta enriquecida, sobretudo pelo extraordinário desenvolvimento da informática, que se vale prioritariamente dela para a transmissão e recepção de dados, imagens e informações. No ano de 1968, começou o uso da tecnologia eletrônica da computação (combinação da informática com telefone). Em 1974, tornou-se possível o sistema telefônico inteligente em conjunto com os microprocessadores. Descobriu-se, depois, nas duas últimas décadas, o fax e o telex. No âmbito da informática, difundiu-se o uso do modem (comunicação modem by modem). Tudo por meio da telefonia.ϭϬϰ

Desse modo, nota-se que, nos dias de hoje, a comunicação telefônica possui um conceito mais amplo do que na época de sua criação. Essa comunicação não se resume a uma simples conversação, trata-se de “[...] transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio da telefonia, estática ou móvel (celular)”.105

3.3 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA

102

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3. ed. rev. ampl. e atual., em face das Leis 9.296/1996 e 10.217/2001 e da jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 91.

103

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 362.

104

GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação telefônica: lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 99.

105

GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação telefônica: lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 101.

(36)

A prova destina-se “[...] a gerar no Juiz a convicção de que necessita para o seu pronunciamento. É através dela que o Magistrado firma seu juízo acerca da pretensão das partes”.106 Quanto mais dados o Juiz tiver, maior é a probabilidade de acerto na decisão.

A prova busca “[...] atestar a veracidade de algum fato delituoso, constituindo, ainda, a soma dos meios para produção da certeza, que viabilizará o exercício do ius puniendi pelo Estado.”107

Com relação à prova ser lícita ou ilícita, Antonio Scarance Fernandes relaciona quatro correntes sobre o tema:

1ª.) a prova ilícita é admitida quando não houver impedimento na própria lei processual, punindo-se com quem produziu a prova pelo crime eventualmente cometido (Cordero, Tornaghi, Mendonça Lima);

2ª.) o ordenamento jurídico é uma unidade e, assim, não é possível consentir que uma prova ilícita, vedada pela Constituição ou por lei substancial, possa ser aceita no âmbito processual (Nuvolone, Frederico Marques, Fragoso, Pestana de Aguiar);

3ª.) é inadmissível a prova obtida em violação de norma de conteúdo constitucional porque será inconstitucional (Cappelletti, Vigoriti, Comoglio); 4ª.) admite-se a produção de prova obtida mediante violação de norma de conteúdo constitucional em situações excepcionais quando, no caso, objetivar-se proteger valores mais relevantes do que aqueles infringidos na colheita da prova e também constitucionalmente protegidos (Baur, Barbosa Moreira, Renato Maciel, Hermano Duval, Camargo Aranha, Moniz Aragão).ϭϬϴ

Por sua vez, Luiz Francisco Torquato Avolio, aduz sobre a aceitação das provas ilícitas por derivação:

Concerne às hipóteses em que a prova foi obtida de forma lícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio ilícito. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido; ou da interceptação telefônica clandestina, pela qual se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos fatos. A questão é saber-se se essas provas, formalmente lícitas, mas derivadas de provas materialmente ilícitas, podem ser admitidas no processo.ϭϬϵ

106

NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 27. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 113.

107

PARIZATTO, João Roberto. Comentários à lei n° 9.296 de 24-07-96: interceptação de comunicações telefônicas. Leme: Editora de Direito, 1996. p. 12.

108

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 90.

109

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3. ed. rev. ampl. e atual., em face das Leis 9.296/1996 e 10.217/2001 e da jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 68.

(37)

Nesse escopo, mesmo que a tendência seja no sentido de vedar a produção de prova ilícita, “[...] há forte inclinação para se admitir a aplicação, no caso concreto, e em circunstâncias especiais do princípio da proporcionalidade”.ϭϭϬ

A proporcionalidade “[...] vale-se da ‘teoria do sacrifício’, segunda qual, no caso concreto, deve prevalecer aquele princípio que parece ser o mais importante. Além disso, seria admissível a prova ilícita em favor do réu, quando a única possível”.ϭϭϭ

Acerca da prova ilícita e das interceptações telefônicas na Constituição Federal, art. 5º, inciso XII, parte final, que apesar de prever o direito à inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas possibilita a sua mitigação da seguinte forma: “é inviolável o sigilo [...] das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.112

Diante disso, nota-se que o Texto Constitucional possibilitou a utilização das interceptações telefônicas como prova, contudo, exigiu uma lei para regulamentar a hipótese. Após a lei, encerrou-se a discussão sobre a possibilidade ou não deste meio de prova e, consequentemente, sobre sua licitude, desde que realizada após a sua edição,não se admitindo, portanto, o efeito retroativo. 113

Passou-se então, “[...] a se permitir a interceptação das comunicações telefônicas, como meio de prova, a ser utilizado tanto na investigação criminal como na instrução processual penal.”114

Esclarecido o conceito de interceptação telefônica, bem como sua possibilidade de utilização como meio de prova, passa-se para o estudo da Lei 9.296/96, denominada Lei de Interceptação Telefônica.

3.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

110_{FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl.}

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 91.

111

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo, Atlas, 2001. p. 261.

112

113

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 86.

114

PARIZATTO, João Roberto. Comentários à lei n° 9.296 de 24-07-96: interceptação de comunicações telefônicas. Leme: Editora de Direito, 1996. p. 13.