Considerações sobre a Tutela Jurídica do Direito à Educação Básica

No que se refere especificamente à educação básica, a responsabilidade estata l é ainda maior, pois as crianças e os adolescentes requerem cuidados especiais. Como preceitua o artigo 208, § 3º, por exemplo: ―Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola‖.175 _{A Educação de Jovens e}

Adultos também deverá ter cuidados especiais.

174 _{AVANCINI, Marta. Convergentes ou Divergentes? In Revista da Educação. ano 11. n. 129.}

jan/2008. p. 40-45. São Paulo: Segmento, 2008.

175 _{A LDB enfatiza esta obrigação em seu artigo 87, § 2º: ―O Poder Público deverá recensear os}

educandos no ensino fundamental, com especial atenção para os grupos de sete a quatorze e de quinze a dezesseis anos de idade.‖

Observa-se que o Estado tem o dever de fornecer o ensino fundamental gratuitamente; universalizar progressivamente o ensino médio; e disponibilizar o serviço de creches e pré-escola para as crianças de até cinco anos de idade.

Destacando a questão da competência, os Municípios devem atuar prioritariamente na promoção do ensino infantil e fundamental. Os Estados e o Distrito Federal também devem auxiliar na promoção do nível fundamental, além de terem prevalência em relação ao ensino médio.

A Constituição brasileira de 1988 determina que o ensino fundamental é obrigatório e o acesso ao mesmo é direito público subjetivo. A falta ou irregularidade de sua oferta poderá acarretar a responsabilização da autoridade competente. A Lei de Diretrizes e Bases reitera esta responsabilidade:

Art. 5º O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo. § 1º Compete aos Estados e aos Municípios, em regime de colaboração, e com a assistência da União: I - recensear a população em idade escolar para o ensino fundamental, e os jovens e adultos que a ele não tiveram acesso; II - fazer-lhes a chamada pública; III - zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola. § 2º Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais. § 3º Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2º do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente. § 4º Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade. § 5º Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior.

Isto porque por direito público subjetivo entende-se ―a faculdade específica de exigir prestação prometida pelo Estado, decorrente da relação jurídica administrativa.‖176

176 _{CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro:}

Nas palavras de Clarice Seixas Duarte:

O direito público subjetivo, em si, não é uma garantia stricto sensu, embora constitua um instrumento jurídico que veio reforçar o sistema geral de proteção do ensino fundamental como direito social. Na acepção larga do conceito de garantia, podemos incluir, no caso da educação, a consideração de certos princípios, como o da obrigatoriedade do ensino (entendida como a imposição de um dever ao Estado) e o da sua gratuidade em estabelecimentos oficiais, além da vinculação constitucional de receitas.177

Sobre artigo 208, § 1º, observou Pinto Ferreira que o direito público subjetivo:

... é a faculdade ou o poder de exigir de uma pessoa uma prestação visando a atender o interesse legítimo. Ele se articula com quatro elementos: o sujeito ou o titular do direito ou faculdade; o objeto sobre o qual recai tal direito; a relação do titular para com o objeto; a possibilidade de invocar a proteção-coerção determinada pelo direito e por este assegurada. (...) atribui aos pais das crianças o poder de exigir do Poder Público o acesso ao ensino obrigatório e gratuito.178

177 _{DUARTE, Clarice Seixas. O Direito Público Subjetivo ao Ensino Fundamental na Constituição} Federal Brasileira de 1988. 2003. 328 p. Tese (Doutorado em Filosofia e Teoria Geral do Direito) Universidade de São Paulo. São Paulo. p. 298. Segundo a autora, trata-se de um instituto originado no contexto do Estado de Direito, de inspiração liberal, de modo que pairam certas dúvidas sobre a maneira de implementá-lo no modelo de Estado de direito social e democrático. Revela a indispensabilidade das políticas públicas neste sentido e, ademais, expõe que a todos os direitos deve ser dada importância, independentemente de seu expresso reconhecimento como s ubjetivos. Em texto sobre a justiciabilidade do direito à educação, conclui, na mesma linha do analisado na Tese mencionada, que: ―Na prática, não há coerência lógica para sustentar que apenas os direitos expressamente reconhecidos como subjetivos teriam o condão de gerar uma interpelação judicial em caso de violação. A Constituição é fruto do embate entre diferentes forças políticas, marcadas por concepções ideológicas distintas. A proteção diferenciada que alguns direitos recebem não pode, contudo, significar o desrespeito ao mínimo indispensável à dignidade humana, fundamento da República Federativa do Brasil e, consequentemente, de toda a ordem vigente (cf. Artigo 1º, inciso III da Constituição Federal).‖ (Reflexões sobre a Justiciabilidade do Direito à Educação no Brasil. In HADDAD, Sérgio; GRACIANO, Mariângela (orgs.). A educação entre os direitos humanos. Campinas, SP: Autores Associados/ São Paulo, SP: Ação Educativa, 2006. p. 151).

178 _{Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 7. p. 129. Sobre a distinção}

entre direito objetivo e direito subjetivo, observa Emerson Garcia que ―... o primeiro indica a norma, dissociada de circunstâncias afeitas à realidade fenomênica e que, com maior ou menor grau de abstração, disciplina determinada situação jurídica (norma agendi); quanto ao direito subjetivo, veicula ele a faculdade, conferida ao seu titular, de agir em conformidade com a situação jurídica abstratamente prevista na norma e de exigir de outrem o cumprimento de um dever jurídic o (facultas agendi). Tanto o direito objetivo como o subjetivo possuem um epicentro comum: a pessoa, natural ou jurídica, que é a titular em potencial das relações jurídicas que se desenvolvem no organismo social. Enquanto o direito objetivo ocupa uma vertente à pessoa, mas a ela direcionada, o direito subjetivo se realiza na própria pessoa, sendo ambos absorvidos pela noção mais ampla de direito, que busca assegurar o primado da ordem jurídica e a existência digna de todos. O direito subjetivo é intitulado de privado quando consagrado em norma de igual natureza. Direito subjetivo público, por sua vez, é o decorrente de norma de caráter público, designativo que aufere suas características básicas no objeto da relação jurídica e na sua indisponibilidade, sendo prescindível que o Estado figure em um dos pólos do vínculo...‖ (O Direito à Educação e suas perspectivas de efetividade. In Garcia, Emerson (coord). A Efetividade dos Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 178-179).