319
HAARSCHER, Guy. A filosofia dos direitos do homem. Lisboa: Instituto Piaget, 1993, p. 171. 320
exceção quando de encomenda, isto é, criado ex post facto, para julgar num ou noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar alguém, tudo acertado previamente. Enquanto que o juiz natural é aquele previsto abstratamente, o juízo de exceção é aquele designado para atuar no caso concreto ou individual”.
Leciona-se que o princípio do juiz natural apresenta um duplo significado.321 No primeiro, consagra a norma de que só é juiz o órgão investido de jurisdição; no segundo, impede a criação de tribunais ad hoc e de exceção. Portanto, a imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para os litigantes, tendo eles o direito de exigir um juiz independente e imparcial para as causas cíveis e criminais. Antes de caracterizar um privilégio, o referido princípio é uma garantia assegurada à independência e imparcialidade da justiça, com o fim de proteger o interesse público geral. Todavia, entende Nelson Nery Junior322 que o princípio do juiz natural, como
mandamento constitucional, “aplica-se no processo civil, somente às hipóteses de competência absoluta, que deve ser examinada ex officio, já que preceito de ordem pública. Assim, não se pode admitir a existência de mais de um juiz natural, como corretamente decidiu a corte constitucional italiana”.
A aplicação da garantia do juiz natural não é restrita aos casos judiciais, projetando-se também no campo do direito administrativo, como, por exemplo, nos casos em que o servidor deva ser punido por ato da autoridade competente, entendida como aquela a quem o servidor deva subordinação hierárquica e funcional, embora haja prestação de serviços a outra autoridade.323
Aplica-se o princípio do juiz natural ao processo civil, ao penal e ao administrativo, indistintamente, tendo em vista que a cláusula constitucional brasileira (art. 5º, LIII, da CF) não distingue o tipo de processo abrangido pela garantia.
n. 101. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 103. 321
DINAMARCO, Cândido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 52.
322
NERY JUNIOR, Nelson. O juiz natural no direito processual civil comunitário europeu. Revista de Processo. n. 101. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 104.
323
Entendeu-se que o oficial de justiça lotado em determinada vara, somente pode ser punido pelo juiz titular da vara e não pelo juiz diretor do forum, titular de outra vara, a quem esteja o meirinho prestando serviços, já que a este o servidor não deve subordinação funcional (Proc. 24/83, em Bruno Affonso de André (Coord.). Decisões administrativas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo – 1982/1983, São Paulo, 1983, n. 82, p. 254 et seq.).
Em geral, o que o princípio do juiz natural veda é a criação de órgãos judicantes para o julgamento de questões ex post facto ou ad personam. A respeito, a Constituição italiana dispõe em seu art. 25, 1ª parte, que “ninguém poderá ser subtraído de seu juiz natural, pré-constituído pela lei”, ou seja, constituído primeiro do que o fato a ser julgado.
Em relação ao juízo arbitral, a escolha, pelas partes, de um juízo arbitral, não ofende o princípio do juiz natural. Lembra Nelson Nery Junior324
que “o princípio do juiz natural aplica-se apenas aos órgãos estatais da jurisdição (Poder Judiciário, Senado Federal nos casos da CF 52, I, e.g.) e nãos aos juízes instituídos por compromisso arbitral”. Celebrado o compromisso arbitral, as partes não estão renunciando ao direito de ação nem ao juiz natural, mas apenas deslocando a jurisdição para um julgador privado, desde que não seja caso de direitos indisponíveis. Esse compromisso arbitral é negócio jurídico celebrado entre partes capazes, que se obrigam a aceitar a sentença do juiz não togado que escolheram para dirimir a divergência. Portanto, o conflito será decidido pela justiça arbitral, que também exerce atividade jurisdicional. O compromisso arbitral, onde as partes instituem a jurisdição privada, deve ser respeitado pela jurisdição estatal, como qualquer convenção privada.
Embora a questão não seja pacífica, a instituição do juízo arbitral é uma espécie de justiça privada (jurisdição privada), exercida por juízes privados, caracterizando uma moderna e alternativa concepção de jurisdição. Daí a noção de que o processo arbitral é de ordem pública. A esse respeito, assim posiciona-se Nelson Nery Junior:325
“(....) Não se pode confundir a natureza privatística da justiça arbitral, com a autotutela privada, o fazer justiça com as próprias mãos, prática vedada pelo ordenamento brasileiro, que constitui, inclusive, crime de exercício arbitrário das próprias razões (CP, 345). Aliás, é para obviar essa autotutela que a lei, entre outros motivos, faculta às partes a instituição da jurisdição privada por meio do compromisso arbitral. A sentença arbitral, tem, substancialmente, o mesmo valor da sentença judicial, substituindo-a, sendo verdadeiro julgamento, sendo acobertada
324
NERY JUNIOR, Nelson. O juiz natural no direito processual civil comunitário europeu. Revista de Processo. n. 101. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 120.
325
pela coisa julgada material e, portanto, de executividade plena, não necessitando de homologação judicial para que adquira o atributo da executividade. A ordem jurídica estatal reconhece a autoridade do juízo arbitral e, por isso, o investiu do poder jurisdicional. O árbitro exerce verdadeira jurisdição estatal, razão por que o processo arbitral não pertence ao direito privado, mas ao processual e, pois, ao direito público. Daí a correta conclusão de que o processo arbitral é de ordem pública, não podendo, em nenhuma hipótese ser modificado por convenção das partes, salvo a autorização estrita do brasilian. SchiedsG, § 21, caput, relativa ao procedimento”.
Todavia, a inconstitucionalidade da lei de arbitragem brasileira (Lei 9.307/96) foi suscitada no Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Sepúlveda Pertence, em relação aos artigos 6º, § 1º, 7º e 41. Embora ainda não decidida definitivamente a matéria, a tendência da Corte Suprema é pela constitucionalidade dos referidos normativos legais, que possibilitará a escolha da arbitragem como solução generalizada de conflitos.
Como bem colocado por Nelson Nery Junior,326 a celebração do
compromisso arbitral não significa que as partes estão renunciando ao direito de ação nem ao juiz natural, mas “apenas estão transferindo, deslocando a jurisdição que, de ordinário, é exercida por órgão estatal, para um destinatário privado. Como o compromisso só pode versar sobre matéria de direito disponível, é lícito às partes assim proceder. O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação da lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se poderá ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional”.
Por outro lado, a doutrina cita327, na mesma esteira do juiz natural, o princípio do promotor natural, originário da garantia da inamovibilidade do Promotor de Justiça, salvo por motivo de interesse público. Atualmente, o princípio está
n. 101. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 117. 326
Idem, p. 119. 327
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 83.
consagrado no art. 128, parágrafo 5º, inciso I, letra “b”, da Constituição Federal,328 no
art. 38, inciso II, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, e nos regimes estaduais estaduais do Ministério Público, já que o art. 129, I, da Constituição Federal, conferiu ao Ministério Público, a titularidade exclusiva da ação penal pública. Cabe ao Ministério Público “processar” alguém (art. 5º, LIII, da CF), e não mais o juiz e o delegado de polícia que, no regime anterior, podiam iniciar ação penal mediante portaria (procedimentos criminais ex officio). Ao juiz cabe, agora, apenas “sentenciar”.
Assim como o cidadão tem a garantia constitucional de ser julgado por juiz imparcial, prévia e abstratamente previsto em lei, tem o mesmo direito de ser processado por um promotor de justiça imparcial, independente, previsto abstrata e previamente em lei.
O princípio do promotor natural deriva do disposto no art. 5º, inciso LIII, da Constituição brasileira,329 significando que ninguém será processado se não pelo
órgão do Ministério Público, dotado de amplas garantias pessoais e institucionais, de absoluta independência e liberdade de convicção e com atribuições previamente fixadas e conhecidas. O Plenário do STF, por maioria de votos, vedou a designação casuística de promotor, pela chefia da instituição, para promover a acusação em caso específico, uma vez que tal procedimento chancelaria a figura do chamado “promotor de exceção” (HC 67.759-RJ, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 150/123). Ficou, portanto, afastada a possibilidade de nomeação de um promotor para exercer as funções de outro, já regularmente investido no respectivo cargo (HC 69.599, DJU, 27.08.97, p. 17.020). Observe-se que, quando ainda não tiver sido criado o cargo por lei, evidentemente, não se poderá cogitar de promotor natural para o mesmo, podendo o Procurador-Geral designar qualquer órgão para o exercício daquela função. A designação arbitrária tanto pode servir para nomear um acusador
328
Dispõe o art. 128, § 5º, inciso I, letra “b”, da Constituição Federal: “Art. 128. O Ministério Público abrange:
(....) § 5º - Lei complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: I – as seguintes garantias: (....) b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, por voto de dois terços de seus membros, assegurada ampla defesa;”
329
Art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela