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Em relação aos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito deixa-se formular como uma lei de ponderação, de forma simples, assim enunciada: quanto mais intensiva é uma intervenção em um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razões que a justificam. De acordo com a lei da ponderação, a ponderação deve suceder em três fases: Na primeira, deve ser determinada a intensidade da intervenção. Na segunda, cuida-se da importância das razões que justificam a intervenção. E, na terceira fase, ocorre, então, a ponderação no sentido estrito e próprio.
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HECK, Luís Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princípios na colisão de direitos fundamentais.
critério de solução disponível é aquele compreendido no modelo dos princípios, utilizado para a solução da colisão de princípios”. Ressalta, então, que os meios contidos no modelo das regras para solução de seus conflitos mostram-se insatisfatórios para resolverem colisões de direitos fundamentais.
As razões para isso são: o emprego do meio da inserção da cláusula de exceção ocorre sem a ponderação desta exceção, podendo resultar outra colisão que carece de ponderação para ser resolvida; a regra de que a lei posterior derroga a lei anterior também não é apropriada para a solução, porque a colisão de direitos fundamentais é de âmbito constitucional; a outra regra de que a lei especial derroga a lei geral também não serve, porque ela vale para leis de mesmo grau hierárquico, o que não abrangeria os direitos fundamentais, que é matéria constitucional. Já o meio oferecido pelo modelo dos princípios é, ao contrário, adequado para resolução de colisões de direitos fundamentais, de acordo com Heck81, por consistir na
ponderação: a validade é conferida como qualidade a todos os direitos fundamentais; no caso concreto, não é esta qualidade o critério de solução, mas sim, o peso do direito fundamental, verificado segundo as circunstâncias presentes no princípio da proporcionalidade em sentido estrito; o modelo dos princípios permite a produção da concordância prática.
Não existem princípios absolutos, pois uma pluralidade de valores deve e merece uma compatibilização e ponderação. A existência de conflitos de princípios apenas sugere o privilégio do acatamento de um, sem que isso signifique o desrespeito do outro. Na verdade, não há um verdadeiro conflito.
Nas palavras de Robert Alexy, onde a distinção entre regras e princípios desponta com maior destaque é na colisão de princípios e do conflito de regras. Um conflito entre regras somente pode ser resolvido se uma cláusula de exceção, que remova o conflito, for introduzida numa regra ou se uma das regras for declarada nula. Na colisão de princípios é diferente, pois os princípios tem um peso diferente nos casos concretos, preponderando o princípio de maior peso. As regras têm a ver com a validade, enquanto os princípios têm muito a ver com os valores.
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Em conclusão, entende Heck82 que, pelo modelo das regras, uma das
normas de direitos fundamentais, no caso de conflito, vale ou não vale. Pelo modelo dos princípios, as normas de direitos fundamentais, no caso de colisão, são ponderadas para verificar qual delas têm precedência, sem que sua validade entre em consideração. Esse modelo teria a vantagem de oferecer uma flexibilidade à Constituição e, com isso, uma resposta intermediária à vinculação. Assim, as normas de direitos fundamentais livram-se do questionamento de ter validade ou não, de serem programáticas ou não, ganhando em vinculatividade sem exigir o impossível. Enfim, no caso de conflito entre princípios, a melhor solução é que estes sejam objeto de ponderação e de harmonização, para fins de solucionar o caso concreto.
2.4 – Garantias individuais.
Os direitos que têm por objeto imediata a segurança incluem-se na categoria de garantias individuais. Com o surgimento do direito à segurança e de seu reconhecimento, houve a necessidade da existência dos mecanismos de tutela ou garantia desses mesmos direitos, que são chamados de garantias constitucionais.
As disposições assecuratórias são aquelas que, em defesa dos direitos instituídos, limitam o poder, podendo, não raro, juntar-se, na mesma disposição constitucional ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.
A distinção não é fácil, diante da inexistência de precisão terminológica na Constituição. Mas a doutrina apresenta duas espécies de garantia: garantias gerais e garantias constitucionais, sendo que as últimas podem ser gerais ou especiais, conforme decorram do sistema de freios e contrapesos dos poderes e visem a impedir o arbítrio ou constituam prescrições constitucionais que conferem
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aos titulares de direitos fundamentais o instrumental necessário à imposição de respeito e exigibilidade desses direitos.
Já as garantias constitucionais especiais positivadas na Constituição levam em conta a natureza do direito garantido, podendo ser individuais, coletivas, sociais e políticas, classificação idêntica à dos direitos. Mas o que interessa é o estudo das garantias individuais, destinadas a assegurarem o respeito, efetividade de gozo e exigibilidade dos direitos individuais. José Afonso da Silva sistematizou as garantias individuais em legalidade, proteção judiciária, estabilidade dos direitos subjetivos, segurança jurídica e remédios constitucionais.
2.5 – Remédios constitucionais.
Embora fosse mais correto enquadrar os remédios constitucionais dentro da categoria das garantias constitucionais, esse entendimento vem sofrendo questionamento, em face da tese da autonomia das ações constitucionais típicas. Para essa corrente, estas seriam remédios processuais, no que distinguiria dos direitos de petição e de certidão que não são exercidos diretamente por via de provocação da atividade jurisdicional.
Ao tratar dos remédios constitucionais, Guilherme Peña de Moraes83
define-os como instrumentos de proteção processual dos direitos fundamentais; “os remédios constitucionais são ações de natureza constitucional que objetivam tornar concretas as garantias constitucionais, ou seja, são meios de se fazer efetiva a inviolabilidade dos direitos fundamentais”. O mencionado jurista84
entende que a diferença básica entre os direitos fundamentais e remédios constitucionais “é demonstrada pela teoria geral das violações aos direitos fundamentais, pois enquanto não for verificada qualquer intromissão ilegítima na área de ação individual livre, determinada pelos direitos fundamentais e assegurada pelas garantias constitucionais, há a caracterização de um momento de harmonia e os remédios
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MORAES, Guilherme Braga Peña de. Direitos fundamentais: conflitos & soluções. Niterói: Frater et Labor, 2000, p. 41.
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constitucionais apresentam-se inativos; contudo, uma vez violado este estado, mediante qualquer ingerência ilegítima na esfera de ação individual livre, efetiva ou potencial, haverá a necessidade de restabelecimento do equilíbrio existente anteriormente, quando, somente então, podem ser utilizados os remédios constitucionais na proteção jurisdicional dos direitos fundamentais lesados ou ameaçados de lesão”.
Dessa forma, os remédios constitucionais seriam os meios postos à disposição dos indivíduos para sanarem ou repararem ilegalidades ou abusos de poder em prejuízo de direitos ou interesses individuais. A Constituição brasileira inclui entre os remédios, alguns também chamados de garantias constitucionais, o direito de petição e de certidão (art. 5º, XXXIV), o habeas corpus (art. 5º, LXVIII), o mandado de segurança (art. 5º, incisos LXIX e LXX), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), o habeas data (art. 5º, LXXII) a ação popular (art. 5º, LXXIII), a ação civil pública (art. 129, III) e a argüição autônoma ou direta de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º).
2.6 – Princípios processuais na ordem constitucional.
Os princípios nada mais são que normas orientadoras ou diretrizes de um sistema jurídico, de forma que tanto podem estar nelas embutidos ou expressamente previstos. Em outras palavras, as normas de um sistema devem traduzir, sempre, seja direta ou indiretamente, os princípios que norteiam aquele sistema. Princípio é um conjunto de regras que determinam um certo tipo de comportamento. São os responsáveis pela harmonia do sistema normativo, ou seja, seu alicerce.
Já Celso Antônio Bandeira de Mello85 entende que “princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por
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definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”. Diz, ainda, o citado jurista que: “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de seus comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, ao ofendê-lo abatem-se as vigas que o sustém e alui-se a toda estrutura neles esforçada”.
Dessa forma, está revelada a gigantesca importância de um princípio em um sistema jurídico, de maneira que, ao se ferir uma norma, diretamente, estar- se-á ferindo um princípio daquele sistema que, na sua essência, está embutido.
Através de uma operação de síntese crítica, a ciência processual moderna fixou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns desses princípios básicos são comuns a todos os sistemas; outros vigem somente em determinados ordenamentos. Assim, cada sistema processual se calca em alguns princípios que se estendem a todos os ordenamentos e em outros que lhe são próprios e específicos. É do exame dos princípios gerais que informam cada sistema que resultará qualificá-lo naquilo que tem de particular e de comum com os demais, do presente e do passado.
Considerando os escopos sociais e políticos do processo e do direito, em geral, além do seu compromisso com a moral e a ética, atribui-se extraordinária relevância a certos princípios que não se prendem à técnica ou à dogmática jurídicas, trazendo em si seríssimas conotações éticas, sociais e políticas, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentáculo legitimador.
Prestigiosa doutrina do século passado dividiu os princípios processuais cíveis em princípios informativos e em princípios fundamentais. Os informativos são considerados como axiomas, pois prescindem de demonstração, sendo princípios universais e incontrovertidos. Não se baseiam em outros critérios que não os estritamente técnicos e lógicos, já que não possuem quase nenhum conteúdo ideológico. Distinguem-se os princípios gerais do direito processual das normas ideais que representam uma aspiração de melhoria do aparelhamento processual. Por esse ângulo, Cândido R. Dinamarco86 aponta quatro regras, sob o nome de “princípios informativos” do processo: princípio lógico (seleção dos meios mais eficazes e rápidos de procura e descobrir a verdade e de evitar o erro); princípio jurídico (igualdade no processo e justiça na decisão); princípio político (máximo de garantia social, com o mínimo de sacrifício individual da liberdade); e princípio econômico (processo acessível a todos, com vista a seu custo e à sua duração).
Apesar de distintas dos princípios gerais, contudo, tais normas ideais os influenciam, embora indiretamente, de modo que os princípios gerais, apesar do forte conteúdo ético de que dotados, não se limitam ao campo da deontologia e perpassam toda a dogmática jurídica, apresentando-se ao estudioso do direito nas suas projeções sobre o espírito e a conformação do direito positivo. O estudo comparado das tendências evolutivas do processo tem apontado uma orientação comum que inspira todos os ordenamentos do mundo ocidental, mostrando uma tendência centrípeta de unificação que parece ser o reflexo daquelas normas ideais a imprimirem uma comum ideologia, mesmo a sistemas processuais de diferente matriz (como os países do common law e os ligados à tradição jurídica romano- germânica).
Alguns princípios gerais têm aplicação diversa no campo do processo civil e do processo penal, apresentando, às vezes, feições ambivalentes. Contudo, é sobretudo, nos princípios constitucionais que se embasam todas as disciplinas processuais, encontrando na Constituição Federal a sua plataforma comum. Já os princípios fundamentais ou gerais são aqueles que, ao contrário dos princípios
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informativos, são inspirados por aspectos políticos e ideológicos.
Embora existam opiniões contrárias, deve prevalecer a tese de que os princípios constitucionais de processo derivam do due process of law, ou seja, das garantias do devido processo legal (direito de ação ou acesso à justiça, juiz e promotor natural, contraditório e plenitude de defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes, tratamento paritário das partes, publicidade e motivação das decisões, inadmissibilidade das provas ilícitas, perda da liberdade e dos bens só depois de assegurado o devido processo legal, assistência judiciária, amplitude de produção probatória, garantia da tutela jurisdicional dentro de um lapso temporal razoável e duplo grau de jurisdição, dentre outros), cláusula constitucional que é a fonte primária dos princípios do direito processual civil.
Há, ainda, as garantias específicas de processo penal: presunção de não-culpabilidade do acusado (art. 5º, LVIII, da CF); vedação da identificação datiloscópica de pessoas identificáveis civilmente, ressalvadas as hipóteses legais (art. 5º, LVIII, da CF); indenização por erro judiciário e pela prisão que supere os limites da condenação (art. 5º, LXXV, da CF); prisão, ressalvadas as hipóteses do flagrante e das transgressões e crimes propriamente militares, só por ordenação de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI, da CF); vedação de incomunicabilidade do preso, direito de informação sobre os próprios direitos, inclusive o de permanecer calado, e de assistência do defensor e da família (art. 5º, LXIII, da CF); liberdade provisória, com ou sem fiança, garantida nos casos legais (art. 5º, LXVI, da CF); imediata comunicação de prisão ao juiz (art. 5º, LXII), o qual relaxará se ilegal (art. 5º, LXV, da CF); direito à identificação dos responsáveis pela prisão ou pelo interrogatório (art. 5º, LXIV, da CF).