que materializam poderes de titularidade consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade”.
67
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 516. 68 Idem, p. 518. 69 Idem, p. 523. 70 Idem, p. 524.
informação e o direito ao pluralismo, deles dependendo a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade. Enfim, ressalta Paulo Bonavides,71
que “os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a globalização política”.
Todavia, postura crítica a respeito do tema é a Guy Haarscher72
que, depois de mencionar que a primeira geração dos direitos do homem “arruma estes últimos num sistema de valores fundamentalmente individualista”,73
que se caracterizam por um traço comum: são liberdades reivindicadas contra ou face ao Estado; seriam as liberdades “consideradas como fundamentais por toda a concepção dos direitos do homem, e estão, pois, entre as que foram proclamadas nas primeiras Declarações de direitos, no próprio cerne da doutrina”74. Essas
liberdades pedem uma não-intervenção do Estado – exigência de abstenção ou
Minimal State - (o único pedido de intervenção dirige-se ao poder judicial, visando
fazer respeitar a não-intervenção). Já a segunda geração de direitos, ao contrário dos primeiros direitos, pedem intervenção estatal – pedido de prestação ou Welfare
State -, seriam os direitos econômicos, sociais e culturais: direito à saúde, à
educação, ao trabalho, à segurança social, a um nível de vida decente e outros; essa geração é produto de um conjunto de lutas e de evoluções da sociedade. No que pertine à terceira geração de direitos, Guy Haarscher75 diz tratar-se de direitos
extremamente vagos, tais como o direito à paz, a um meio ambiente protegido, a um desenvolvimento harmonioso das culturas e outros. Esses últimos direitos são tidos como uma banalização “suave” dos direitos do homem ou banalização por inversão, por caracterizarem uma inflação de reivindicações: em vez de os novos direitos alargarem o campo dos antigos, reforçando-os, corre-se o risco de dar primazia a vagos direitos dos povos, da humanidade ou das gerações futuras, enfraquecendo os direitos de primeira geração.
71
Idem, p. 526. 72
HAARSCHER, Guy. A filosofia dos direitos do homem. Lisboa: Instituto Piaget, 1993, p. 50. 73 Idem, p. 44. 74 Idem, p. 45. 75 Idem, p. 50.
Constata-se, então, que o devido processo legal, na qualidade de direito fundamental do cidadão, está ligado aos direitos fundamentais de primeira geração.
2.3.3 - Colisão de direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais são entendidos por Edilsom Pereira de
Farias76
como direitos heterogêneos, sendo que o seu conteúdo “é, muitas vezes, aberto e variável, apenas revelado no caso concreto e nas relações dos direitos entre si ou nas relações destes como outros valores constitucionais (ou seja, posições jurídicas subjetivas fundamentais prima facie). Resulta, então, que é freqüente, na prática, o choque de direitos fundamentais ou choque destes com outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente”. Este fenômeno é chamado, pela doutrina, de colisão ou conflito de direitos fundamentais.
De acordo com Luís Afonso Heck,77 há dois modelos na colisão de
direitos fundamentais: o das regras e o dos princípios. No mesmo diapasão, Edilsom Pereira de Farias78 informa que existem dois tipos de contradição de normas
jurídicas em sentido amplo: o conflito de regras e a colisão de princípios. Segundo o modelo das regra, expressa Luís Afonso Heck que as “normas jurídicas tem somente a característica de regras, ou seja, elas valem ou não valem. Toda vez que o seu tipo ocorrer, a sua conseqüência jurídica deve ser aceita. Regras são normas que exigem que algo seja feito dentro das condições fáticas e jurídicas dadas. Elas são mandamentos definitivos. O conflito entre regras pode ser resolvido de duas formas: ou se introduz uma cláusula de exceção dentro da regra, que elimina o conflito, ou se declara, pelo menos, uma regra como inválida. (...) O modelo das regras é sustentado por aquele que vê as normas de direitos fundamentais, embora, possivelmente, carentes de complemento, mas já aplicáveis sem ponderação”.
76
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 116.
77
HECK, Luís Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princípios na colisão de direitos fundamentais.
Revista dos Tribunais. n. 781. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 75.
78
Já para o modelo dos princípios, “normas jurídica têm somente a característica de princípios, ou seja, a pergunta sobre sua validade depende de ponderação. Princípios são normas que pedem que algo seja feito dentro das possibilidades fáticas e jurídicas em uma medida tão ampla quanto possível. Eles são mandamentos de otimização”. Ensina Luís Afonso Heck: “Dois princípios podem colidir. Esse é o caso, por exemplo, quando segundo um princípio, algo é proibido e, segundo um outro, é permitido. Nessa situação, um princípio deve retroceder. Isso, todavia, ao contrário do modelo das regras, não significa que no princípio que retrocede deva ser inserida uma cláusula de exceção ou que ele deva ser declarado como inválido. Antes, sob determinadas circunstâncias, um princípio precede ao outro, e, em outras circunstâncias, pode dar-se o contrário. Com isso, quer-se dizer que princípios têm pesos diferentes no caso concreto e que o de maior peso tem precedência. Conflito de regras que resolvem no plano da validade, colisão de princípios no plano do peso. Com isso se coloca a questão sobre como se chega à determinação do peso. Este se determina, no caso concreto, por meio da ponderação, que corresponde ao terceiro princípio parcial do princípio da proporcionalidade do Direito Constitucional alemão, ou seja, o da proporcionalidade em sentido estrito.79 O primeiro princípio parcial é o da idoneidade do meio utilizado
para alcançar o resultado com ele pretendido; o segundo princípio parcial é o da necessidade desse meio, que não é necessário quando existe um outro mais ameno, menos incisivo”.
Prossegue Luís Afonso Heck80
dizendo que “os critérios de solução empregados na colisão de direitos fundamentais estão vinculados à concepção das normas de direitos. Se se parte da concepção de que elas são regras, então os critérios de solução que se oferecem são aqueles contidos no modelo das regras, empregados para resolver o conflito de regras. Se, ao contrário, se parte da concepção de que as normas de direitos fundamentais são princípios, então o