O Devido Processo Legal.

3.1 - Histórico.

O princípio do devido processo legal é cláusula fundamental no ordenamento jurídico, já que é dele que a maioria dos outros princípios processuais derivam, sendo um dos mais importantes, servindo, ainda, como meio de realização da justiça, além de ser um direito constitucional fundamental do cidadão. A expressão devido processo legal é oriunda da expressão inglesa due process of law. E, pela primeira vez a Constituição brasileira é expressa em adotar a fórmula do direito anglo-saxão, garantindo que “ninguém será privado da liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal”.

A Inglaterra foi invadida pelos normandos em 1066, provenientes da França, tendo à frente das tropas, o Duque Willian da Normandia (“O Conquistador”), tendo posto abaixo o reinado dos saxões, que findou com Harold, Conde de Essex. Embora tenham reinado com mão-de-ferro, Duque Willian e seus barões franceses, assim como seus sucessores (Henry I e Henry II), tiveram de conceder cartas de franquias, evitando, assim, rebeliões.

Surge, então, Ricardo Coração-de-Leão (Richard Coeur-de-Lion), filho de Henry II, que reinou de 1189 a 1199. Ele participou da Terceira Cruzada, combatendo os mouros, considerados infiéis na Palestina. Retornando, contudo, foi preso na Áustria, tendo sido solicitado seu resgate em dinheiro. Com isso, aproveitando-se da situação, seu irmão, o Príncipe John, chamado de Sem-Terra (lackland), tomou o poder e estimulou rebeliões no reino, ao dizer que Ricardo Coração-de-Leão jamais retornaria. Libertado, Ricardo voltou a reinar na Inglaterra, mas morreu em pouco tempo, em face de um ferimento de flecha recebido em uma batalha. Todavia, ao assumir a coroa, John (Sem Terra) passou a exigir elevados tributos e fez outras imposições decorrentes de sua tirania, o que levou os barões a se insurgirem.87

87

Pontes de Miranda in História e Prática do Habeas Corpus. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 11, assim comenta o reino de João Sem-Terra: “Os desastres, cincas e arbitrariedades do novo governo foram tão assoberbantes, que a nação, sentindo-lhes os efeitos envilecedores, se indispôs, e por seus representantes

Houve, então, confronto nos relvados de Runnymede (1215), onde o Rei João Sem Terra foi obrigado a concordar com os termos da declaração de direitos, que lhe foi apresentada pelos barões, que ficou conhecida como Magna Carta (Great Charter). Neste documento o Rei John comprometeu-se a respeitar os direitos, franquias e imunidades que ali foram outorgados, como salvaguarda das liberdades dos insurretos, entre eles a cláusula do devido processo legal (dues

process of law).

Dessa forma, o princípio do devido processo legal originou-se no direito inglês, tendo a Magna Carta do Rei João Sem Terra (ano de 1215) a finalidade de limitar o poder real. Era um instrumento protetor dos nobres contra excessos da Coroa. Sua incidência era, inicialmente, restrita ao âmbito do processo penal. A Magna Carta não foi um fenômeno isolado no cenário europeu, mas é, no entanto, notável, sobretudo, em atenção à continuidade da evolução que dela partiu. Interrompida, por vezes, mas nunca cortada.

Relata Carlos Roberto de Siqueira Castro88 _{que o princípio do devido}

processo legal é um dos mais antigos e veneráveis institutos da ciência jurídica cuja trajetória perpassou séculos, garantindo sua presença no direito moderno com renovado vigor. E continua o mencionado jurista dizendo que “ao despontar na Idade Média, através da Magna Carta conquistada pelos barões feudais saxônicos junto ao Rei João Sem Terra, no limiar do século XIII, embora concebido como simples limitação às ações reais, estava esse instituto fadado a tornar-se a suprema garantia das liberdades fundamentais do indivíduo e da coletividade em face do Poder Público. Aqueles revoltados de alta linhagem que, sob a liderança do arcebispo de Canterbury, Stephen Langton, conquistaram a aposição do selo real naquela autêntica declaração dos direitos da nobreza inglesa frente à Coroa, jamais poderiam cogitar que nesse dia 15 de junho do ano de 1215 se estava lançando aos

tradicionais reagiu. Foram inúteis as obsecrações. A reação era instintiva, generalizada; e isso, por motivo de si mesmo explícito: tão anárquico fora o reinado de João, que se lhe atribuía outrora, como ainda nos nossos dias se repete, a decadência, então, de toda a Inglaterra. Atuou sobre todas as camadas sociais; postergou regras jurídicas sãs de governo; descurou dos interesses do reino; e, a atuar sobre tudo, desservindo a nobres e a humildes, ameaçava desnervar a energia nacional, que se revoltou”.

88

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova

olhos da história da civilização a sementeira de princípios imorredouros, como o da “conformidade com as leis”, o do “juiz natural”, o da “legalidade tributária” e o instituto do habeas corpus. A bem dizer, ao lado da “igualdade perante a lei” (equal

protection of the law), a cláusula due process of law erigiu-se no postulado maior da

organização social e política dos povos cultos na era moderna. Sua inclusão no direito medieval inglês simboliza o desfecho das refregas entre o trono e a nobreza a propósito dos privilégios feudais, que foram incentivando-se desde a invasão de Guilherme, o “Conquistador”, em princípios do Século XI, quando institucionalizaram- se as estruturas econômicas e os vínculos de vassalagem próprios do feudalismo.

A partir daí, o fracionamento da utilização da terra e a acumulação da riqueza e poder em mãos do baronato normando fizeram aguçar os ímpetos de resistência ao arbítrio real, até desaguarem, com a Great Charter, nesse estatuto de convivência política e econômica entre as elites dominantes naquela quadra medieval em que a posse e a exploração da terra constituíam o sinal da própria cidadania embrionária e as fronteiras muito tênues entre o domínio público e privado. Por sua galharda resistência à tormentosa evolução do Estado moderno, especialmente, frente às transformações de fundo do Estado Liberal para o Estado dito Social ocorridas no presente século, a garantia do devido processo legal acabou por transformar-se em axioma permanente da comunidade política, investindo-se no papel de verdadeiro termômetro da validade dos atos estatais nas nervosas relações entre “Estado-indivíduo” e “Estado-sociedade”.

Entretanto, foi na Magna Carta (1215), sob a inspiração jusnaturalista, que impregnava a idéia de justiça nas instituições jurídicas anglo-saxônicas, que o princípio do devido processo legal acobertou-se inicialmente sob a locução law of the

land, conforme expressava o art. 39 desse histórico documento, com as alterações

da Carta de 1225:89

“Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado

89

Embora a Magna Carta tenha sido escrita em latim, o art. 39 da Magna Carta continha a seguinte redação: “No

free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force aginst him, or send others to do so, except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land.” Na tradução original, a cláusula

assegurava aos homens livres, notadamente aos barões vitoriosos e aos proprietários da terra (estate holder), a inviolabilidade de seus direitos relativos à vida, à liberdade e, sobretudo, à propriedade, que só poderiam ser suprimidos através da “lei da terra” (per legem terrae ou law of the land). Isso significa dizer que esses direitos naturais assim elencados somente poderiam sofrer limitações segundo os procedimentos e por força do direito comumente aceito e sedimentado nos precedentes judiciais, ou seja, pelos princípios e costumes jurídicos

dos seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em seu status de qualquer forma, nem procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento legal pelos seus pares ou pelo costume da terra”.

Como lembra Antonio Enrique Perez Luño,90 _{esse documento, é considerado não}

apenas um marco da história constitucional da Inglaterra, mas o mais importante documento medieval no processo de positivação dos direitos humanos.

De acordo com Paulo Fernando Silveira,91

o princípio do devido processo legal está fundamentado, ainda, no art. 40 da Magna Carta: “A ninguém

venderemos, negaremos ou retardaremos direito ou justiça”.92

Instituiu-se, então, pela primeira vez, o devido processo legal, que constitui a essência da liberdade individual em face da lei, ao afirmar que ninguém perderá a vida ou a liberdade, ou será despojado de seus direitos ou bens, salvo pelo julgamento de seus pares, de acordo com a lei da terra.

Com a morte do Rei João Sem Terra, após um ano e meio da outorga da Magna Carta, segundo Arturo Hoyos,93 _{devido ao caráter pessoal do governo}

feudal, seu sucessor, Rei Henrique III, embora criança, reafirmou a Carta no ano de 1216. O documento foi repetidamente confirmado por monarcas ingleses durante os séculos seguintes. Mas, na reconfirmação da Carta em 1225, pelo Rei Henrique III, o documento foi reduzido de 63 para 37 capítulos, e a cláusula sobre o due process of

law passou do Capítulo 39 original para o Capítulo 29. Uns doze anos depois é que

o documento foi denominado Magna Carta, pela primeira vez, oficialmente.

consagrados pelo common law. Muito embora a Magna Carta não tivesse utilizado a locução due process of law, sabe-se que esta logo sucedeu, como sinônima, a expressão law of the land. Já no século seguinte, durante o reinado de Eduardo III, no ano de 1354, foi editada uma lei do Parlamento inglês (statute of Westminster of the

Liberties of London) em que o termo per legem terrae é substituído pelo due process of law, o que é,

curiosamente, atribuído a um legislador desconhecido, segundo explicação história de Rodney L. Mott, em seu livro Due Process of Law (Ed. Bobbs-Merril, 1926, p. 3 e segs). Na verdade, nesse primeiro período do instituto, as expressões law of the land, due course of law e due process of law, que acabou se consagrando, eram tratadas indistintamente pela mentalidade jurídica então vigorante.

90

LUÑO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucion. Madrid: Tecnos, 1984, p. 112.

91

SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. Due process of law. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1997, p. 22.

92

“To no one will we sell, to no one deny or delay right or justice”. 93

HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 46.

Aparece a Magna Carta, pela primeira vez, no idioma inglês em 1354, quando ela é confirmada sob o reinado do Rei Eduardo III. Em razão de lei do mesmo ano, conhecida como Statute of Wetminster of the Liberties of London que, no Capítulo 29 da Magna Carta de 1215, em lugar do enunciado em latim per legem

terrae, passa a figurar a expressão inglesa due process of law, feita por um

legislador desconhecido: “Nenhum homem de qualquer camada social ou condição,

pode ser retirado de sua terra ou propriedade, nem conduzido, nem preso, nem deserdado, nem condenado a morte, sem que isto resulte de um devido processo legal”.

Com o decorrer do tempo, a cláusula do devido processo legal foi incorporando novos significados, sem deixar, contudo, o seu sentido processual. Como exigência dessa garantia, os processos deveriam obedecer ao requisito da citação prévia e ampla defesa. A sua interpretação evoluiu, passando de uma simples garantia de respeito a uma série de liberdades feudais para a garantia de prevalência da common law, por obra de Sir Edward Coke, no século XVII, completada por Blackstone, no século XVIII. Essa evolução encontra justificativa na própria reação do Rei que, ao se tornar alvo do Parlamento e da autoridade judiciária, que passaram a vigiá-lo, chegando a acusar e processar os seus ministros, suspendia, discricionariamente, os processos já iniciados ou a execução das sentenças; criava normas penais ou elevava tributos, sem a anuência do Parlamento.

Na tentativa de opor-se à interferência do Executivo, Sir Edward Coke sustenta, primeiro, a supremacia da Magna Carta sobre todos os poderes do Estado, para, em seguida, sugerir interpretações da Carta que inclua toda a common law, the

statute law, or custom law of England. Assim, impunha-se à Coroa não um

documento antigo, de conteúdo incerto e superado, mas um documento vivo e atual, que considerava a atitude do Rei ilegal e arbitrária. Inseriu-se o Capítulo 39 que, além de tornar-se garantia de julgamento, conforme a common law do século XVII, passava a ser garantia de um processo legal.

Há um evento, ocorrido no século XVII, que resultou em significativa aplicação da cláusula do devido processo legal. Cuida-se da prisão de cinco nobres,

ordenada sumariamente pelo soberano Rei Carlos, em decorrência da recusa em pagar empréstimo compulsório decretado pelo Rei para custear guerras no continente. Essa situação gerou debates no Parlamento, que resultaram na Petition

of Rights de 1628, inspirada no Sir Edward Coke, da Câmara dos Comuns cuja

redação era a seguinte: “que o homem livre somente pode ser preso ou detido pela

lei da terra, ou pelo devido processo legal, e não pela ordem especial do Rei sem qualquer acusação”.

Esse documento solidificou a tese de que no Capítulo 39 da Magna Carta se inseria a garantia de não ser preso sem a evidência de uma justa causa. É a supremacia do direito comum sobre os poderes do rei e do Parlamento, filosofia de Sir Edward Coke, que influenciou as colônias inglesas da América, ao lado da doutrina da supremacia do direito natural de John Locke, e foi apontada como principal motivo para a adoção de constituições escritas nos Estados Unidos.

Como visto, a cláusula constitucional do due process of law originou-se no direito inglês. Todavia, muitos constituintes e legisladores norte-americanos estudaram em universidades inglesas, onde um dos livros de cabeceira era um comentário de Sir Edward Coke sobre a Magna Carta Libertatum, que ficou conhecido como seu “Segundo Instituto”, e era tida como uma verdadeira “Bíblia Legal” para os advogados das treze colônias inglesas na América.

Estabelecido definitivamente o due process of law no mundo jurídico,

Blackstone retoma a idéia de Sir Edward Coke no século XVIII, passando a law of

the land a oferecer uma série de garantias aos indivíduos que não era imagináveis

ao tempo de Coke. Essas garantias estão previstas no Habeas Corpus Act de 1679, no Bill of Rights de 1689 e no Act of Settlement de 1701, as quais unidas, ou inseridas, no Capítulo 39, fizeram dela a garantia fundamental do processo inglês, conforme ressalta Antonio Enrique Perez Luño.94

A finalidade e característica do Capítulo 39 da Magna Carta era substituir a força real pela força da lei, reforçando a idéia da supremacia do

94

Parlamento no direito inglês: o due process of law era entendido como uma limitação dos poderes do Rei e não sobre os atos do Parlamento. Para que se formasse um reino de justiça, o povo exigiu que o rei afirmasse em documento os seus direitos e limitações. Na Inglaterra, ao lado da doutrina do due process of law, evoluíam os princípios da supremacia da common law e do natural law, sendo que o sentido da cláusula due process of law nunca significou controle sobre a legislação, mas sim sobre o Rei, já que qualquer ato do Parlamento era considerado lei da terra ou due

process of law.

É de lembrar que, ao tempo da Magna Carta, não havia grande distinção entre Legislativo e Executivo, por estarem estes reunidos na Coroa. Naquele tempo, não havia a característica atual de direito fundamental, o que havia eram meras tolerâncias.

Todavia, com a chegada dos colonizadores ingleses nas colônias britânicas da América, iniciou-se uma nova concepção do direito inglês, influenciada pela ideologia de Sir Edward Coke, caracterizada pela supremacia da common law em oposição ao absolutismo do Rei e do Parlamento e permitindo uma maior adesão judiciária às leis inglesas. Em outras palavras, aportando os dissidentes protestantes ingleses, que estavam em fuga, nas praias americanas da Virgínia (1607), estes trouxeram consigo os fundamentos da common law, entre os quais o princípio do devido processo legal. Em decorrência, as 13 (treze) colônias com constituições escritas próprias (compactos), outorgaram às cortes de justiça a aplicação da lei, nos termos da common law, que haviam herdado de seu país de origem. Surge, então, a common law da América, que não aceitava a supremacia do Parlamento, ao contrário da common law inglesa. O ideal de Sir Edward Coke é tido como uma das razões para a adoção de constituições escritas, sendo importante, também, o pensamento de John Locke, fundado no direito natural e consagrado na Declaração de Independência dos Estados Unidos.

As treze colônias inglesas na América do Norte foram as grandes responsáveis pela expansão e longevidade da cláusula do devido processo legal.

Como ressalta Arturo Hoyos95_{, antes mesmo da Constituição dos Estados Unidos}

trazer a garantia do devido processo legal (Quinta e Décima Quarta Emendas), várias constituições estaduais já utilizavam a cláusula sob a fórmula law of the land. As expressões by the law of the land e due process of law foram utilizadas como sinônimas pelos colonos americanos, inobstante os documentos legais da Inglaterra não expusessem os seus significados. A expressão due process of law já era locução corrente ao tempo do Bill of Rights, todavia, a frase era, comumentemente, chamada sob o rótulo de law of the land. A cláusula inglesa chegou à América pela importante parcela dos direitos dos ingleses que eram reclamados pelo colonos americanos.

Inicialmente, estas expressões – by the law of the land e due process

of law - estavam relacionadas apenas a questões procedimentais, com significado

nitidamente processual (“direito a um processo ordenado – ordely proceedings”), que foi, posteriormente, ampliado para acolher outros sentidos, como o da citação para a demanda, direito de defesa e o direito de não ser preso sem a evidência de uma justa causa (este derivado da Petition of Righs).

Ao mesmo tempo que ressalta que o legale judicium suorum configura a garantia processual do juízo competente, enquanto o judicium per legem terre constitui, modernamente, a garantia da lei preexistente, Eduardo J. Couture96 _ensina

que a garantia processual consistente na necessidade de aplicar a lei do país foi acolhida pelas primeiras constituições, anteriores à Constituição Federal dos Estados Unidos. As Constituições de Maryland, Pensyvalnnia e Massachussets trouxeram, expressamente, o conceito do due process of law (ninguém pode ser privado de sua vida, liberdade ou propriedade sem devido processo legal). Posteriormente, as Emendas V e XIV à Constituição de Filadelfia reproduziram esse texto. Diz, ainda, Couture97

que “entre law of the land e due process of law não medeia senão uma etapa de desenvolvimento. O conceito especificamente processual da Magna Carta torna-se genérico na Constituição"; ‘já não se fala em julgamento pelos pares e em lei do país: fala-se de um “devido processo legal” como

95

HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 47.

96

de uma garantia que abrange tanto o direito substantivo da lei preestabelecida, como o direito processual do juiz competente”.

Bem lembra, ainda, Arturo Hoyos98

que a Constituição americana de 1787 não continha a garantia do devido processo legal. Em 1789, Madison introduziu no I Congresso uma emenda constitucional que se converteu na Quinta Emenda: “ninguna persona será privada de su vida, libertad, o propriedad sin el debido

proceso legal”.99

Posteriormente, a mesma expressão due process of law foi convertida na Emenda Quatorze.

O termo due process of law apareceu na Declaração de Direitos do

Estado de New York de 1777, e em uma das emendas propostas por aquele estado para a Constituição Federal (Convenção de 1787). Mas a primeira aparição da cláusula num instrumento legal americano foi na Quinta Emenda à Constituição (1791), vinculando o Poder Público federal ao princípio e, novamente, na Décima Quarta Emenda, submetendo os estados. Anteriormente, a cláusula due process of