1.5 Princípios processuais relevantes nos litígios envolvendo direitos de marca
1.5.3 Contraditório: a importância da prova no exercício dos direitos de ação e defesa
O direito fundamental à prova garante a manifestação do contraditório no processo.43 O contraditório, por sua vez, constitucionalmente previsto no art. 5º, LV da Carta Republicana, é um princípio que garante o exercício do direito de ação e de defesa no processo; não o mero exercício, mais o exercício concreto e isonômico daqueles que a legislação infraconstitucional designa como personagens atuantes na esfera processual.44
41 Sem aprimorar os homens que irão manejar os instrumentos jurídicos, toda reforma da lei processual será impotente para superar os verdadeiros problemas da insatisfação social com o deficiente acesso à Justiça que, entre nós, o Poder Judiciário hoje proporciona. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. In WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Princípios e temas gerais do processo civil. Coleção doutrinas essenciais: processo civil; v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 315.
42 Em consonância com a duração razoável do processo, a questão da economia processual surge também alinhada como preceito cardeal do processo contemporâneo. Nas palavras de Sergio Bermudes, este princípio determina dispensar a prática de atos inúteis, tendo em vista que “a jurisdição se deve exercer na medida em que for aproveitável, não se concebendo práticas ociosas, supérfluas, desnecessárias.” BERMUDES, Sergio. Introdução ao processo civil. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 108. Os debates acerca do princípio da duração razoável do processo, com a sua elevação a princípio processual constitucionalmente escrito, permite afirmar que também a preocupação com a economia na prática dos atos processuais, assim como na prestação da atividade jurisdicional, adquiriu valor político, indo além do valor técnico-jurídico a esse já estabelecido. 43 Sobre o contraditório, conferir BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A garantia do contraditório na atividade de instrução. In WAMBIER, Luiz Rodrigues; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. (organizadores). Coleção Doutrinas Essenciais: Processo Civil; v. 4. Atividade Probatória. São Paulo: Editora Revista dos Trinais, 2011. pp. 1111 – 1134.
44 Sobre o direito a prova e a construção do princípio do contraditório como garantia constitucional, Egas Dirceu Moniz de Aragão já sustentava que o contraditório como garantia constitucional abrangente ao processo em geral (incluindo o processo civil), e não somente ao processo penal. Assim, no entendimento do autor, “certo é, no entanto, que o princípio, embora sem status de garantia constitucional, destina-se ao processo em geral e abrange, por isso, o processo civil, no qual deve ser assegurada aos litigantes a maior igualdade possível de oportunidades. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Direito à prova. In WAMBIER, Luiz Rodrigues; ARRUDA
Logo, Nelson Nery Júnior leciona que o texto constitucional, ao esculpir expressamente o princípio do contraditório, quer constituir que o direito de ação e o direito de defesa são manifestações desse princípio, mantendo direta ligação com o princípio da igualdade das partes.45
Assim indica o texto constitucional: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.
Vejamos que: (i) o caput do art. 5ª, da Constituição Federal, apresenta o princípio da isonomia, dispondo que “todos são iguais perante a lei”, ou seja, qualquer interpretação deve atentar-se à realização desta isonomia; (ii) o inciso XXXV sustenta o princípio da inafastabilidade do controle judicial sobre toda e qualquer ameaça ou lesão a direito, o que consequente viabiliza o direito de ação frente a atos ilícitos, estejam estes na iminência de ocorrer, ocorrendo ou os que já ocorreram; (iii) e o inciso LV é a base normativa expressa do princípio do contraditório, prevendo concomitantemente o direito de defesa e a garantia dos meios e recursos para o seu exercício.
Neste raciocínio, podemos afirmar que: ao Judiciário incumbe a missão de realizar a tutela jurisdicional em face das situações a esse apresentadas, estejam estas situações referindo-se à prática de um ato ilícito na iminência de ocorrer, que esteja ocorrendo ou que já ocorrera, contra um direito, devendo ser disponibilizados os direitos de ação e defesa a partir da utilização de todos os instrumentos, meios e recursos a aqueles inerentes, assim realizando o contraditório, devidamente regulamentado pelas normas do método institucional de resolução de conflitos e pelas normas de direito substantivo, garantindo-se a efetividade, o devido processo legal e a isonomia.
No que interessa os instrumentos disponibilizados, apontados no texto constitucional como “meios e recursos”, estes compõe o “arsenal” com o qual aqueles que exercem o direito de ação e defesa realizam estes direitos e, portanto, concretizam o princípio do contraditório; deste “arsenal” podemos destacar a prova.
ALVIM WAMBIER, Teresa. (organizadores). Coleção Doutrinas Essenciais: Processo Civil; v. 4. Atividade Probatória. São Paulo: Editora Revista dos Trinais, 2011. p. 111.
45 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal: processo civil, pena e administrativo. 9ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009. p. 205.
Nelson Nery sustenta que “o direito à prova, manifestação do contraditório no processo, significa que as partes têm o direito de realizar a prova de suas alegações, bem como de fazer contraprova do que tiver sido alegado pela parte contrária.”46 Nesse sentido é
que podemos sustentar o direito à prova como direito fundamental, devendo, portanto, existir quantas técnicas forem possíveis para assegurar e realizar este direito.
A análise do direito à prova como manifestação do contraditório no processo permite afirmar que esse direito é fundamental ao exercício dos direitos de ação e defesa. Tal constatação é importante quando verificamos as técnicas processuais de asseguração e realização do direito a prova, pois assim se confere autonomia ao direito à prova.
Sendo assim, o direito à prova é autônomo47 e deve viabilizar a concretização do direito de ação e defesa, bem como a manifestação do contraditório, e não necessariamente e de forma imediata a realização do direito objeto do litígio.
O resultado final do processo não deve atrelar diretamente o exercício do direito à prova, mesmo sabendo que em uma perspectiva mais abrangente a concretização do direito de prova influencia o resultado final do processo.
Por isso que sustentar um direito autônomo de prova é importante, pois se maximiza a proteção deste direito e os direitos que desse dependem (como os direitos de ação e defesa), deixando a proteção do direito debatido em juízo a encargo de outros instrumentos ou técnicas processuais.
Tal entendimento se torna claro a partir da compreensão de que a finalidade do direito de prova é possibilitar o bom exercício os direitos de ação e defesa; e que, a finalidade do direito de ação e defesa, concretizados no contraditório, é possibilitar o diálogo sobre um direito em juízo, almejando-se a concretização do direito como resultado final do processo.
Nesta linha, o direito a prova está mais próximo dos direitos de ação e defesa, do que do resultado final do processo e do direito a ser concretizado; não que o direito à prova não incida no direito concretizado ao final do processo – pelo contrário, é fundamental –, mas o faz por via do exercício do contraditório.