TUTELA DE URGÊNCIA E PROTEÇÃO DOS DIREITOS DE MARCA
3.3 Tutela de urgência satisfativa na proteção dos direitos de marca 1 Tutela de urgência satisfativa: uma cláusula geral
O texto processual tem, cada vez mais, sido permeado por conceitos vagos e indeterminados, cláusulas gerais e exigindo que, para a interpretação do texto e apresentação da norma adequada ao caso concreto, sejam empregados os princípios jurídicos.
É que, atualmente, existe uma tendência de expansão dos poderes do juiz no que diz respeito ao ato de decidir, noutras palavras, quanto à interpretação da lei e a sua adequação às exigências do direito e dos elementos fáticos que integram o ambiente decisional ao qual o mesmo integra.166
Como leciona Teresa Arruda Alvim Wambier, este fenômeno (ou aspectos) “resulta da complexidade e da mobilidade das sociedades atuais e da pretensão de que o direito cubra ou disciplina a vida social, sob todos os aspectos.” Sustenta, ainda, que passa a se exigir do direito “a realização de tudo quanto dele se espera. De fato, as tarefas do juiz no Estado Social democrático vêm-se multiplicando e vêm se tornando cada vez mais complexa a função de decidir.”167
Esta tendência alcançou o direito processual civil de maneira que, basta perceber que um princípio que era consagrado por conceder segurança jurídica, como é o caso do princípio da taxatividade, tem seu âmbito de aplicabilidade cada vez mais reduzido – quantos vezes doutrina e jurisprudência já utilizou a ideia de “este é um rol meramente exemplificativo” ou “este não é um rol taxativo”? Não que a segurança jurídica tenha sido minimizada, afinal, como sustentou a referida autora, com a qual concordamos, cada vez mais se quer que o direito seja protegido e a vida social seja disciplinada, ou seja, cada vez mais se almeja estabilidade. Todavia, passou-se a se entender que esta segurança jurídica não é concretizada apenas com taxatividade, juízos de verdade ou limitação dos poderes do juiz.
Ao contrário, cláusulas gerais cada vez mais são utilizadas e, com a sua aplicação, a adequação da tutela jurisdicional ao caso concreto viabiliza a efetiva proteção dos direitos. A suposta segurança obtida nos juízos de verdade (pois sobre o qual se pensava que a verdade vem com a cognição exauriente) ainda tem espaço, mas se direcionou atenção aos juízos de verossimilhança (pois com sumariedade é possível se conceder tutela jurisdicional urgente e proteger o direito
166 “Sente-se, no mundo contemporâneo ocidental, uma tendência que aponta para o incremento dos poderes do juiz, tanto no que diz respeito à sua conduta no processo quanto no que tange a interpretação da lei. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Cada caso comporta uma única solução? In MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 1225.
167 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Cada caso comporta uma única solução? In MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 1225 e 1226.
imediatamente). E as limitações dos poderes do juiz têm sido flexibilizadas, principalmente quanto à atividade interpretativa, submetida a controle jurisdicional e outros aspectos que garantem, ou pelo menos se apresentam como garantidores de uma atividade jurisdicional efetiva.168
Assim, a segurança jurídica também pode existe se ocorrer uma abertura e flexibilização do direito, com a estabilidade jurisprudencial e o aprimoramento da atividade interpretativa do juiz.
Constatando isso, Teresa Arruda Alvim Wambier afirma que “as cláusulas gerais são sintoma de que o direito contemporâneo tende a ser aberto e flexível. Um direito que tenha estas feições pretende abranger a realidade que há hoje e a que está por vir.”
Entendemos que exista uma cláusula geral da tutela de urgência satisfativa, disciplinada no art. 273 do CPC, nos casos em que a antecipação se fundamenta contra o perigo.
As cláusulas gerais se utilizam conceitos vagos, mais têm vocação mais ampla que esses conceitos. Isto porque “as cláusulas gerais incorporam princípios, diretrizes e máximas de conduta originalmente estranha ao corpus codificado’ e a atividade de concentração destas normas acaba resultando na constante formulação de novas normas”.169
Neste raciocínio a referida cláusula geral da tutela de urgência cautelar apresenta três conceitos vagos – “prova inequívoca”, “verossimilhança da alegação” e “fundado receio” – e encampa, destacadamente, o “princípio da efetividade”.
Quanto ao princípio da efetividade, já nos ocupamos em apontar algumas noções e sua consagração no direito processual civil, a nível de princípio constitucional (item 1.5.1).
A tutela de urgência satisfativa (antecipação da tutela fundada no perido) detém, como pressupostos necessários para seu deferimento a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, conceitos com evidente grau de indeterminabilidade.170
168 “Hoje se considera que o direito não é um sistema impecável e irrepreensivamente lógico. Fala-se muito mais em racionalidade. O que de mais marcante existe no direito dos nossos tempos é uma série de noções-chaves, que desempenham um papel fundamental no que diz respeito à argumentação e à discussão de problemas jurídicos. Estes topoi (= noções-chaves) se exteriorizam justamente por meio de conceitos vagos, presentes nos princípios jurídicos, nas cláusulas gerais, que assumem determinados significados em função dos problemas a serem solucionados.” WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Cada caso comporta uma única solução? In MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 1226.
169 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 162.
170 Noutra perspectiva, sob a ótica da antecipação da tutela, a prova inequívoa e a verosimilhança da alegação são considerados pressupostos sempre correntes que, para a concessão da medida, devem se aliar a um dos pressupostos complementares: (i) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; (ii) abuso do direito de defesa ou propósito protelatório; (iii) pedido incontroverso. Na primeira hipótese há a antecipação por segurança no curso do processo, buscando-se evitar o perecimento do objeto processual ou a incidência de danos sobre o direito afirmado. Aplica-se a segunda hipótese com o intuito de concretiza a devida prestação jurisdicional, punindo as situações que obstam o fluxo processual, e que acarretam restrições à celeridade. E a terceira hipótese realiza a denominada tutela dos direitos evidentes, prezando pela pronta efetivação dos direitos não mais controvertidos no processo, possibilitando desde logo a fruição deste por aquele que tem direito. Contudo, para fins de configuração daquilo que identificarmos como tutela de urgência satisfativa, fazem-se necessários somente a prova inequívoca e a verossimilhança, relacionadas com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; as demais hipóteses podem ser enquadradas como espécies de tutela da
Aponta o caput do art. 273 do CPC que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar os efeitos da tutela pretendida, total ou parcialmente desde que exista “prova inequívoca”, se convença da “verossimilhança da alegação.”
Contudo, para a concessão da tutela de urgência satisfativa, identificamos como pressupostos tanto a prova inequívoca como a verossimilhança, e concorrentemente somente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
A prova inequívoca e a verossimilhança são conceitos vagos171, todavia a identificação da manifestação desta na situação é controvertida, haja vista a dificuldade definir os limites dos conceitos de convicção, de verossimilhança e de sua demonstração pelas partes.
Quanto a prova inequívoca para a concessão da tutela de urgência satisfativa, entendemos que o arsenal probatório deve estar constituído de uma robustez suficiente para convencer o juiz da importância de uma proteção urgente a determinado direito172. Quando envolvidos direitos de propriedade industrial tal assertiva torna-se ainda mais cogente se refletirmos sobre os impactos econômicos que tais decisões acarretam.
Scarpinella Bueno define prova inequívoca como um instrumento contundente e que agiliza a ampliação da margem de segurança necessária para que o juízo indique a existência ou não do fato descrito pela parte. Afirma ainda que “o que interessa, pois, é que o adjetivo ‘inequívoca’ traga segurança suficiente para o magistrado decidir sobre os fatos que lhe são apresentados.”173
No entanto, a expressão prova inequívoca oferece a idéia da existência de uma prova de caráter absoluto ou inflexível, e conseqüentemente a formação de um juízo de verdade. Esta não é a interpretação adequada para a expressão, mesmo porque esta expressão deve ser interpretada paralelamente à idéia de verossimilhança174.
Afirma João Batista Lopes que “o cotejo entre prova inequívoca e verossimilhança da alegação leva a conclusão de que , para a obtenção da tutela antecipada, é suficiente a prova segura dos fatos, de que exsurja a probabilidade do direito pretendido.”175
evidência. Conferir em: ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 77 e 78.
171 Conferir em ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Da liberdade do juiz na concessão de liminares e a tutela antecipatória. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. (Org.). Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. pp. 530 a 535.
172 Marinoni afirma que “a prova existe para convencer o juiz, de modo que chega a ser absurdo identificar prova como convencimento, como se pudesse existir prova de verossimilhança ou prova de verdade.”172 MARONINI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 167. O objetivo da produção de prova pela parte é convencer o juiz da existência de seu direito, estabelecendo um liame lógico-jurídico entre a prova apresentada e o direito afirmado.
173 BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 37.
174 João Batista Lopes ressalta que “é curioso notar que o próprio legislador, preocupado com as conseqüências da expressão ‘prova inequívoca’, cuidou de abrandá-la, logo a seguir, ao aludir à verossimilhança da alegação.” LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 95.
175 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 95.
Já a verossimilhança, na compreensão de Athos Gusmão Carneiro, não se limita à cognição fundada em fumus boni iuris e não alcança ou extrapola a evidência indiscutível. Isto porque “o ‘juízo de verossimilhança’, supõe não apenas a constatação pelo juiz relativamente à matéria de fato exposta pelos demandantes, como igualmente supõe a plausividade na subsunção dos fatos à norma de lei inovada.”176
Portanto, para a análise adequada da aplicabilidade ou não da tutela de urgência satisfativa, é fundamental a análise conjunta da prova inequívoca e da verossimilhança.
Importa ainda que o juiz justifique sua decisão, devendo fazê-lo com critérios objetivos devidamente dispostos, como os seguintes:
“(i) as razões que o levaram a acreditar, ou não, na prova; (ii) a ligação que realizou entre as provas e os fatos; (iii) os motivos que o levaram a estabelecer, ou não, uma presunção; e (iv) de referir e fundamentar as regras de experiência que guiaram seu raciocínio. Assim, nada significa dizer, seca e simplesmente, que há, ou não, verossimilhança, pois essa convicção deve resultar da justificativa da decisão “antecipatória”.177
A partir do exposto, é oportuna a proposição de alguns critérios lógico-jurídicos acerca da análise da aplicabilidade da tutela de urgência satisfativa, quais sejam: (i) identificação da prova inequívoca e verossimilhança, assim como do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; (ii) razões de fato e de direito da inequivocidade da prova; (iii) conexão entre as provas e os fatos; (iv) estabelecimento da presunção de verossimilhança; (v) regras de experiências que conduzam o raciocínio.
O fundado receio deve se fundamentar com dados concretos, extrapolando a perspectiva subjetiva do requerente em simplesmente supor e afirmar a existência de urgência. É por saber que as expressões dano irreparável e dano de difícil reparação são conceitos jurídicos vagos, que se conclui que somente com elementos de objetivação poder-se-á afirmar a existência dessas situações que exijam uma prestação jurisdicional urgente.178
E, como já sustentamos, quando se ler o texto fundado receio de dano grave ou de difícil reparação, não se quer dizer, a partir de uma compreensão literal, que a tutela de urgência só viabiliza a antecipação dos efeitos de tutela que tenha como objeto o dano. A interpretação deve ser adaptada à ideia que fundamenta esta modalidade de tutela jurisdicional, a “efetividade”, e nada mais efetivo para proteger um direito contra a sua violação do que as tutelas jurisdicionais voltadas conda o ato ilício.
176 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 7. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009. p. 32. 177 MARONINI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 178.
178 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 98.
Nesta esteira, quanto maior o grau de objetividade dos elementos e constatações trazidos pela parte acerca do receio de dano, maior a probabilidade da aplicação da antecipação de tutela e concessão da tutela de urgência satisfativa.
No que se refere aos direitos de marca, mesmo sendo estes direitos imateriais, os dados comprovativos do perigo de dano devem ser objetivos. Para tanto, o requerente tem ao seu dispor não somente as provas que demonstrem a prática de ato ilícito (ou que demonstrem a anulabilidade do registro), mas ainda todos os elementos apresentados no registro de marcas, assim como elementos relativos à concorrência desleal.
É salutar destacar que,como anuncia o art. 273 § 1º do CPC, ao apreciar o pedido de tutela de urgência satisfativa, o juiz deverá indicar com exatidão as razões de sua decisão, seja de deferimento ou de indeferimento.
Assim, garante-se o controle da decisão judicial (e segurança jurídica), ainda mais pertinente nas situações em que o caráter ordinário padrão do processo é substituído pela sumariedade na cognição, para a concessão de uma tutela jurisdicional.
3.3.2 Efeitos veiculados pela tutela de urgência satisfativa
Os efeitos veiculados pela tutela de urgência são aqueles efeitos práticos que poderiam ser obtidos na decisão de mérito.
Assim entende Cassio Scarpinella Bueno, ao afirmar a referida técnica possibilita que os mesmos efeitos da sentença sejam sentidos imediatamente no plano exterior ao processo (plano material), noutras palavras, na realidade concreta.179
Marinoni afirma que esta técnica de antecipação possibilita a realização das consequências concretas da decisão de mérito, ensejando a aplicação imediata dos efeitos externos dessa decisão. Estas consequências podem ser identificadas como os “efeitos que operam fora do processo e no âmbito das relações de direito material.”180
Na realidade não há a antecipação dos efeitos da sentença, mas a produção imediata (ou antecipada) do efeito executivo para a prática do direito. Assim, exclui-se a eficácia dos efeitos internos, aplicando-se somente os efeitos externos da decisão final – realização fática dos direitos.
Examinado os limites da expressão “efeitos da tutela pretendida”, João Batista Lopes destaca que o legislador não faz diferença entre os efeitos principais, secundários, anexos e/ou reflexos de uma decisão de mérito, para determinar a extensão que pode ser alcançada pelos efeitos antecipados. Adverte que “interpretação atrelada à literalidade do art. 273 pode conduzir ao equívoco
179 BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 33.
180 MARONINI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 44.
de confundir o objeto da tutela antecipada com o próprio decisum da sentença de mérito.”181 Feitas algumas ressalvas182, conclui que os efeitos veiculados são os “efeitos práticos da sentença, que podem assumir caráter executivo ou mandamental, conforme o caso. (...) a ficácia propriamente declaratória não pode ser objeto de antecipação.”183
Teori Albino Zavascki assevera que os efeitos antecipáveis seriam aqueles que potencialmente seriam produzidos na decisão de mérito. Entre os efeitos possíveis em uma decisão estão os efeitos preponderantes – decorrentes da declaração, da constituição, da condenação, da mandamentalidade ou da executividade da decisão – e os demais efeitos, forças ou eficácias. Sendo assim, “antecipar os efeitos da tutela pretendida significa antecipar as eficácias potencialmente contidas na sentença”.184
Contudo, afirma o autor que a antecipação desses feitos somente concretizará a efetividade do processo se “pela sua natureza, se tratar de efeito (a) que provoquem mudanças ou (b) que impeçam mudanças no plano da realidade fática, ou seja, quando a tutela comportar, d alguma forma, execução.”185 Utiliza o termo “execução” no sentido de atividade de execução latu sensu e
181 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 76.
182
Afirma que “não se figura razoável interpretação que estenda, indiscriminadamente, o âmbito da tutela antecipada a todos os e feitos da sentença, como se cuidasse do julgamento antecipado da lide”182. Fundamenta seu posicionamento tendo em vista as características da provisoriedade e revogabilidade da tutela antecipada, o que impediria o juiz de dotá-la de eficácia integral, produzindo os efeitos internos e externos da sentença de mérito. LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 76.
183 João Batista sustenta que não podem ser antecipados a eficácia declaratória, constitutiva e condenatória, pois “não pode o juiz declarar existente provisoriamente uma relação jurídica, conquanto lhe seja claração. (...) À luz dessas considerações, conquanto se possa afirmar, em linha de máxima, que a sentença declaratória não é passível de execução, é de rigor esclarecer que, em certas hipóteses, a declaração vem acompanhada de ordem, concedida como antecipação de tutela. Assim sendo, quando presentes os requisitos do art. 273 do CPC, haverá possibilidade de antecipação desses feitos práticos na ação declaratória, como retro exposto. Mas não será possível a antecipação da própria eficácia declaratória, como já se disse.
(...)
As ações constitutivas contêm, além da carga declaratória de toda sentença, um plus: a alteração de um estado ou de uma relação jurídica. A eficácia constitutiva pressupõe, pois, eficácia declaratória, isto é, para constituir (ou desconstituir) é necessário declarar. Diante disso, valem para as ações contitutivas o que foi dito para as declaratórias.
(...)
As ações condenatórias parecem constituir a sede própria da tutela antecipada, mas dificuldades de ordem técnica impõem cuidados especiais no tratamento da matéria. É que do mesmo modo que as ações constitutivas, as condenatórias são, antes de mais nada, declaratórias, de modo que, para condenar, é preciso antes, declarar a relação jurídica, o que, como foi dito, não pode ser antecipado provisoriamente. Defronta-se, pois, o aplicador do direito com a seguinte dificuldade: como satisfazer provisoriamente o autor, concedendolhe, por exemplo, o adiantamento da soma em dinheiro se ainda não se declarou seu direito? (...) A antecipação de efeitos práticos tem caráter executivo latu sensu e está em perfeita harmonia com a tendência doutrinária moderna de superação do binômio conhecimento-execução. Em suma, não há falar, tecnicamente, em antecipação da condenação, mas apenas de efeitos executivos, sem prejuízo do exame da lide, no momento próprio. LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 77, 78, 79, 84, 85, 88 e 89.
184 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 86. 185 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 86.
mandamental, afastando essa possibilidade quanto às eficácias declaratórias, constitutivas e condenatórias.186
Destes entendimentos, é possível identificar três aspectos importantes: (i) são veiculados imediatamente, via tutela de urgência satisfativa, os efeitos totais ou parciais da decisão de mérito; (ii) é veiculada a eficácia executiva ou a eficácia mandamental, sendo que parcela da doutrina sustenta que também podem ser veiculadas imediatamente as eficácias declaratória, constitutiva e condenatória; e (iii) são antecipáveis somente os efeitos práticos, aqueles aptas a se realizar no plano concreto, ou seja, sendo estes considerados de repercussão externa ao processo quanto a decisão de mérito, visando proteger o direito.
Assim, se a parte pleiteia tutela de urgência em tutela inibitória ou tutela de remoção do ilícito, o que se almeja é a imediata realização da obrigação de fazer ou não fazer (por exemplo, não vincular propaganda que veicule a marca supostamente alvo de contrafação, não permitir a distribuição da mercadoria e sua disposição aos consumidores, não produzir mais a mercadoria que detenha signo distintivos que possa ocasionar confusão ao público consumidor, ou retirar os cartazes que detenham possivelmente produto ou serviço alvo de contrafação de marca, ou retirar as mercadorias das prateleiras), para evitar a ocorrência do ato ilícito ou possibilitar o desfazimento do ato.
As características dos direitos de marca, sua relação com a propriedade imaterial e com as relações de concorrência, reclamam meios processuais capazes de tutelá-los com efetividade, exigindo tutela jurisdicional imediata, pois aguar um momento processual mais à frente para a concessão da tutela jurisdicional deixa-os vulneráveis a inúmeros eventos e situações concretas com efeitos