PUC-SP
Marcello Soares Castro
Tutela de Urgência Satisfativa na Proteção dos Direitos de Marca
MESTRADO EM DIREITO
PUC-SP
Marcello Soares Castro
Tutela de Urgência Satisfativa na Proteção dos Direitos de Marca
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação da Profª. Livre-Docente Drª. Teresa Celina de Arruda Alvim Wambier.
Banca Examinadora
Ao meu pai, minha mãe e meu irmão, pelo amor e dedicação constantes em minha vida. E a todos meus familiares, pelo apoio, afeto e confiança sempre destinados a mim.
A minha orientadora Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, pela amizade constituída no ambiente de estudos e reflexão, a confiança conferida a mim, assim como por todas as lições processuais e lições de vida que com ela pude aprender.
A Alexandre Reis Siqueira Freire, pela amizade constituía na lealdade, lições processuais e lições de vida que me possibilitaram a concretização de mais esta missão.
Aos professores que, entre as lições de processo e experiência expostas, evidenciaram que com a oportunidade de aprimoramento em um ambiente acadêmicos de altos estudos, como é a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, ocorre o aprimoramento como pessoal, evidenciando a missão que nos é dada frente à realidade social, econômica, cultural, política e jurídica no mundo em que vivemos. Agradeço especialmente aos professores com quem tive a sorte de cursar disciplinas, debater em eventos ou aprender pelos livros, Cassio Scarpinella Bueno, João Batista Lopes, Arlete Inês Aurelli, Nelson Nery Junior, José Manuel de Arruda Alvim Netto, Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim, Sergio Seiji Shimura, Donaldo Armelin, Nelson Luiz Pinto, Rodrigo Barioni, Willian Santos Ferreira, Marcus Vinicius de Abreu Sampaio, Claudia Elisabete Schwerz Cahali, Elizabeth de Castro Lopes, Olavo de Oliveira Neto, Georges Abboud, Pedro Miranda de Oliveira, Dierle Nunes, Ronaldo Cramer e Bruno Dantas.
Aos professores e amigos com quem trabalhei no Curso de Graduação em Direito e no Curso de Especialização em Direito Processual Civil da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Claudio Zarif, Rita Dias Nolasco, Luis Eduado Simardi Fernandes, Luciano Tadeu Telles, Sidney Palharini, Berenice Magri, Cristiane Druve, Lílian Gaspar, Luiz Cezare, e aqueles que tive a oportunidade de acompanhar em palestra, José Miguel Garcia Medina, Rogério Licastro Torres de Mello e Luiz Rodrigues Wambier.
A Pró-Reitoria de Graduação e a Coordenação do Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na pessoa dos coordenadores Professor Wagner Balera, Professora Rosa Maria Barreto Boriello Andrade Nery, Professor Paulo de Barros Carvalho, assim como Rui e Rafael, pelo excelente trabalho desenvolvido.
São Paulo, com quem tive a sorte de estudar e me divertir, na pessoa de Vivian Zaroni, Ivie Malafaia, Izabel Pantaleão, Stella Economides, Letícia Zuccolo, Taciana Smania, Mirian Facin, Rosangela Gazdovich, Camila Salgueiro, Julia Camargo, Monica Rodrigues, Monica Judicie, Thais Cordeiro, Gustavo Gomes, Andre Bruni, Ségio Lualri, Lucas Rister, Marcos Cavalcanti, Welder Queiroz, Helder Câmara, Thiago Rodovalho, Henrique Ávila, Paulo Nasser.
Aos laços de amizade em São Luís, na pessoa de Rebeca de Holanda, Alonso Freire, Carolina Fecury, Márcio Aleandro, Edith Ramos, Suzanne Lobo, Ítala Costa, Karla Linhares, Sedivan Junior, Marcus Vasconcelos, Paolla Normando, Isabela Bacelar, Luciana Lêda, Gustavo Porto, Leonardo Lourenço, Diego Emir, Alessandra Amorim, João Neto, Jéssica Moraes, Marylu Coelho, Rayssa Brito, Ana Augusta Guterres, Danielle Frasão, Conceição Schliebe, Carolina Diniz, Juliana Gonzalez, Carla Miranda, Greyce Helal, Lorenna Falcão, Isadora Diniz, Martha Jackson, Renata Braga, Lucas Furtado e Alexandre Maia, que independente da distância e do tempo, sempre serão importantes para mim.
Àqueles que encontrei em São Paulo e tenho a sorte de tê-los como amigos, Cleiton Gonçalves, Reinaldo Ramos, Guilherme Almeida, Alexandre Penteado, Andre Carvalho, Augusto Pontes, Fabrício Torres, Rodolfo Sobreira, Antonio Bassan Cruz, Gustavo Prado, Marcello Teixeira, Maximiliano Gonzalez, Marcelle Bernardo, Vicente Penna, Denise Ferreira, Carola Oliveira, Luiza Mello.
A Rodi Marin, por sua lealdade, e sua família, na pessoa da Tia Rose, Tio José Carlos Cassemiro, Tia Adriana, Tio Evaldo, Renan Marin, Celene Luiza, Ricardo Cassemiro, Ana Silvia Almeida, Emanuel e Maria Clara, pela relação de afeto construída.
Aos queridos Tia Marisa e Tio Loracy, assim como Lorisa, Marcio, Valentina, Maricy e Maria Fernanda, que me receberam como um filho em sua família.
RESUMO
O presente trabalho Tutela de Urgência Satisfativa na Proteção dos Direitos de Marca, desenvolvido por Marcello Soares Castro, tem como objeto a proteção dos direitos de marca sob a ótica da tutela jurisdicional efetiva, veiculada pela tutela de urgência satisfativa. Assim se justifica analisar o aparato técnico-processual da tutela de urgência satisfativa como conjunto instrumental efetivamente de protetivo dos direitos de marca, detectando as características e exigência do direito material, para identificar e apresentar formas adequadas de aplicabilidade dessas técnicas caso seja fundamental a concessão imediata de tutela jurisdicional. Com investigações doutrinárias e jurisprudenciais, almeja-se examinar as estratégias processuais efetivas e sensíveis à realidade jurídica dos direitos de marca, com a finalidade de apresentar uma tutela jurisdicional efetiva. Adotou-se neste projeto uma abordagem construtiva da nova perspectiva em que se configura o Direito Processual Civil, a da utilização das técnicas processuais como instrumentos idôneos para a tutela dos direitos. Os procedimentos metodológicos desta pesquisa partem da revisão bibliográfica e legislativa acerca do tema, posteriormente a análise jurisprudencial. Após realizados estes procedimentos, sistematizaremos o uso da técnica processual ao instituto de direito material, destacando concomitantemente a construção do Direito Processual Civil como instrumento de eficácia dos direitos de marca. As técnicas básicas de pesquisa adotadas são a bibliográfica e documental jurisprudencial. A pesquisa bibliográfica será desenvolvida a partir de obras de destaque quanto ao tema, e artigos científicos especializados, ambos dirigidos a público específicos, os operadores do direito. A pesquisa documental consistirá no estudo detidos de documentos relevantes, como diplomas normativos referentes ao tema e jurisprudências atualizadas dos principais tribunais que se ocupam com estes problemas. Em síntese, como resultados obtidos, inicialmente se destaca aspectos como a superação de paradigma no direito processual civil, a colaboração da doutrinária, jurisprudencial e debates legislativos sobre esse aspecto, assim como apontar como a tutela jurisdicional de urgência se constituiu um standard da efetividade. Noutro espaço, apresentam-se pontos específicos da interpretação das normas atinentes à referida tutela jurisdicional, com o objetivo de conduzir o leitor a uma compressão diferenciada quanto à aplicabilidade, eficácia e imperatividade da técnica processual. Por fim, elencados esses elementos para debate, ocupou-se em analisar a aplicação da tutela de urgência satisfativa na proteção dos direitos de marca, quando os mesmos exigem imediata proteção jurisdicional.
ABSTRACT
This study Jurisdictional Urgent Relief of Protection of the Trade Mark Rights, conducted by Marcello Castro Soares, has as its object the protection of trademark rights from the perspective of effective judicial protection, conveyed by satisfativa tutelage of urgency. Thus it is justified to analyze the technical and procedural apparatus of guardianship satisfativa urgency and instrumental ensemble of effectively protective of trademark rights, detecting the characteristics and requirement of substantive law, to identify and provide appropriate forms of applicability of these techniques if the prompt granting to judicial review. With doctrinal and jurisprudential research, the aim is to examine the effective and sensitive to the legal reality of trademark rights, in order to present an effective judicial remedy procedural strategies. We adopted this approach to design a constructive new perspective in which configures the Civil Procedure Law, the use of procedural techniques as suitable for the protection of rights instruments. The methodological procedures of this research leave from literature and legislative review on the subject, later the jurisprudential analysis. After performing these procedures, sistematizaremos the use of procedural technique to institute substantive law, simultaneously highlighting the construction of the Civil Procedure Law as an instrument of efficiency of trademark rights. The basic research techniques used are the jurisprudential literature and documentary. The literature will be developed from prominent works on the subject, and specialty papers, both directed to specific public jurists. The desk research will involve the study of relevant documents held as normative acts related to the topic and current jurisprudence of the main courts dealing with these problems. In short, like the findings, initially highlights aspects such as overcoming paradigm in civil procedural law, the collaboration of doctrinal, jurisprudential and legislative debates on this aspect, as well as show how the judicial protection of urgency was a standard of effectiveness. In another room, we present the specific interpretation of the relevant rules to that legal protection, with the goal of leading the reader to a different compression on the applicability, effectiveness and imperative nature of technical procedural points. Finally, these elements listed for debate, he strove to analyze the application's tutelage satisfativa urgency in protecting trademark rights, when they require immediate judicial protection.
INTRODUÇÃO
Este trabalho é resultado de reflexões sobre alguns temas que, em um determinado momento da trajetória de estudos dos processualistas, tomaram a atenção por se ocuparem fundamentalmente da análise de questões atinentes à efetividade da Justiça. Nele, aponta-se a efetividade como elemento fundamental ao processo, à tutela jurisdicional. Por isso, desde logo, submetemo-nos ao questionamento de “o que é ser efetivo?”
A efetividade tornou-se o standard, o elemento de conclusão das argumentações jurídicas na análise de todo tema processual. Importa questionar, pois, qual o sentido pensado à palavra efetividade, quando esta se refere ao processo, à tutela jurisdicional, ou quando este sentido é estabelecido como direito.
Então, objetiva-se apontar elementos suficientes para a reflexão sobre “o que é ser efetivo?”, no âmbito processual, a partir do estudo de um dos temas apontados como símbolo da efetividade, que é a tutela de urgência.
Nesse sentido e para incitar a reflexão sobre o objeto de estudo deste trabalho, a análise do tema “tutela de urgência” será realizada tendo em vista os direitos de propriedade intelectual, especificamente os direitos atinentes aos sinais distintivos, com o intuito de suscitar não somente questões teóricas, relacionadas a um instituto processual, mas também questões práticas de como esta tutela de urgência é utilizada para a proteção efetiva de direitos.
Portanto, àqueles que se ocupam do estudo do processo civil deve competir o cuidado de observar a conjugação fundamental entre o direito processual e o direito material. O esforço de relacionar institutos do direito processual e institutos do direito material – direitos de propriedade intelectual no caso deste trabalho – é árduo. Contudo, mesmo com os riscos oferecidos, mas realizando um estudo interdisciplinar e de comprometimento, explica o enfrentamento deste tema, tendo em vista o entendimento de que as técnicas processuais devem ser pensadas e testadas sob a luz da proteção dos direitos debatidos no processo e que se objetiva proteger. Assim, justificou-se a escolha da tutela de urgência como objeto de estudos.
A propriedade intelectual – manifestada em criações como obras literárias e artísticas, softwares, domínios na rede mundial de computadores, cultura imaterial, patentes de invenção, modelos de utilidade, desenhos industriais, indicações geográficas, cultivares, entre outros, e destacadamente nas marcas – atualmente detém evidente valor econômico, social e político, constituindo-se num arsenal competitivo em âmbito global.
Nesse contexto, os debates acerca dos direitos de propriedade intelectual têm se elevado, conquistando espaço nas reflexões dos juristas, que devem analisar e pensar soluções aos problemas, trazidos por esta realidade que se apresenta, inclusive aqueles de caráter processual.
Aliado a isso e por identificar que tais direitos detêm uma variedade ímpar de características, quanto mais específicos e complexos são os direitos e as relações existentes no seu tráfego jurídico mais situações, questionamentos, reflexões podem surgir, ao se verificar a aplicação de determinada técnica processual para a sua proteção.
Exatamente por isso que, ao estudar a tutela de urgência, observamos que, além da construção teórica acerca de elementos do direito processual como finalidade, características, efeitos etc., importava verificar sua efetividade na proteção de um direito material e, pelas razões expostas, os processos nos quais estão em pauta direitos de marca, litígios envolvendo atos de contrafação, concorrência desleal, utilização indevida da proteção conferida a determinados sinais distintivos, que se demonstraram plurais em possibilidade.
De fato, existe um risco de analisar o tema da tutela de urgência, enfrentando a sua construção prática, mas este risco é compensado pela coragem de escolher a jurisprudência como laboratório de testes acerca da efetividade das técnicas processuais em questão.
Por tudo o que até agora se afirmou, trata-se de um ambiente decisional plural, na interpretação e aplicação de princípios, cláusulas gerais, regras diferenciadas e vasto tanto nas questões de direito quanto nas questões de fato debatidas, e que exige um cuidado no âmbito probatório.
Em seguida, a proposta apresentada é a de analisar a construção da tutela de urgência. tendo em vista as exigências dos direitos de propriedade intelectual, destacadamente os direitos de marca.
Neste caso, não se ocupa tão somente de fazer uma digressão histórica, apontando se determinada técnica processual não existia em um momento, mas existia noutro. A tentativa é a de demonstrar como as características e exigências de um direito material fomentaram o debate jurisprudencial de questões processuais, como isto ocorreu, concomitantemente com a superação de paradigmas no estudo do direito processual, assim como com as alterações legislativas atinentes a essas técnicas processuais e qual o resultado, o impacto desse encontro de esforços em pensar uma tutela jurisdicional efetiva.
Com este intuito, detivemo-nos no estudo de alguns assuntos que nem sempre figuravam como os mais atrativos ao processualista, destacadamente a importância das decisões judiciais e da construção jurisprudencial, como instrumentos capazes de possibilitar a reflexão acerca de problemas que atingem o sistema processual, bem como instrumento instrutivo de técnicas processuais efetivas. Esta outra linha de abordagem, ou mesmo metodologia, integra o que atualmente designa-se como direito jurisprudencial.
O enfrentamento de questões como a importância da flexibilidade e estabilidade jurisprudencial, a apresentação de pauta de conduta, a existência de ambientes decisionais tornam-se fundamentais ao estudo, que objetiva realizar a análise jurisprudencial acerca de um tema processual. E, por compreender a sua importância, empregam-se tais elementos neste trabalho.
Após delinear o contexto no qual as técnicas processuais de urgência – acautelatória e satisfativas – foram elaboradas, segue a tentativa de pensar, no sistema processual civil atual, a existência de um regime único de tutela de urgência. Identificando os elementos comuns dessas técnicas, suas finalidades, características e efeitos, assim como os elementos diferenciadores entres as mesmas, sustenta-se a organização de um sistema único capaz de dinamizar a aplicação da tutela de urgência no processo.
Portanto, a postura pragmática adotada é realizada com o estudo da jurisprudência, no intuito de evidenciar nossas reflexões e conclusões sobre a utilização das técnicas processuais examinadas. Apresentando as decisões, com o objetivo de analisar seus fundamentos, bem como o contexto processual no qual a mesma foi articulada, apontam-se as razões de considerá-las corretas ou erradas.
Certamente sabe-se que o portfólio jurisprudencial sobre o objeto de estudo “tutela de urgência” é vasto e plural, no que se refere aos diversos entendimentos existentes, mas torna-se específico quando se exige o refinamento da escolha – por ocupar-se da aplicação dessa técnica processual nos litígios –, envolvendo os direitos de marca. Contudo, na tentativa de evitar questionamentos quanto à escolha da jurisprudência, elencaram-se acórdãos condizentes e não condizentes ao que se entende correto no trabalho, ocupando-se mais com a seleção das decisões que apresentavam mais elementos e que contribuíssem para uma reflexão. Este esclarecimento é fundamental, pois, evidenciar aos leitores os critérios adotados para a realização e utilização desta metodologia de estudo, garante a transparência e cautela quando da utilização e manejo desta modalidade de informação.
O caminho percorrido: (i) a apresentação da trajetória jurisprudencial acerca da edificação das tutelas de urgência no sistema processual civil; (ii) a construção de um microssistema de tutela de urgência, com suas respectivas normas – princípios, cláusulas gerais e regras; e (iii) a verificação de sua aplicação para a proteção dos direitos de marca, utilizando a jurisprudência como laboratório de estudo, conduz ao destaque da importância que as decisões detêm não somente para o caso submetido, mas para a manutenção e constante construção de determinado sistema jurídico.
Existe, neste trabalho, mesmo não sendo seu objeto de estudo central, a inquietação de evidenciar o valor fundamental das decisões de tribunais, com ênfase àqueles cuja missão institucional é cuidar da estabilidade da interpretação do direito, com destaque às situações em que o direito debatido encontra-se envolvido por normas que garantem a flexibilidade interpretativa em ambientes decisionais variados, como se configura a tutela de urgência satisfativa.
CAPÍTULO I
JURISDIÇÃO E EFETIVIDADE PROCESSUAL
1.1 Considerações gerais
A importância de verificar como a utilização da tutela jurisdicional de urgência garante a otimização da atividade jurisdicional, contribuindo para a constituição de um processo efetivo e a proteção dos direitos – em exame os direitos atinentes às marcas –, foi a razão que justificou a escolha do referido tema para a redação deste ensaio.
O contexto processual no qual se exige a aplicação de determinada medida de urgência é composto por diversos elementos, dentre os quais:
(i) o ambiente decisional no qual as mais variadas questões de direito e questões de fato devem ser resolvidas – pluralidade observada nos casos que envolvem direito de marca;
(ii) a interpretação do texto processual que conduz à apresentação de normas com finalidades e dimensões diferenciadas;
(iii) o entendimento de que, além do texto processual, as decisões judicias também são construídas observando-se a jurisprudência;
(iv) a existência de normas estruturadas a partir de cláusulas gerais – como ocorre no sistema de tutela de urgência –, possibilitando a adaptabilidade e flexibilização interpretativa quanto ao caso concreto;
(v) a importância da estabilidade, com a elaboração de padrões interpretativos – pautas de conduta –, tendo em vista a exigência por segurança jurídica.
(vi) a compreensão do processo – seus princípios, estrutura, metodologia, institutos jurídicos e finalidade – a partir do plano constitucional.
Isto destaca a importância das reflexões acerca da tutela de urgência, sua finalidade e seu impacto – efeitos – na realidade conduzida pelo processo.
Entendeu-se que, dentre os possíveis temas processuais que reivindicam estudos, as situações que envolvem os efeitos negativos do tempo no processo e o risco da ocorrência de dano ao direito que se objetiva proteger, mereceu atenção.
Como suscitou-se, o questionamento “o que é ser efetivo?” acompanhará os assuntos tratados neste trabalho, na missão de compreender se atividade jurisdicional detém um arsenal de técnicas processuais suficientes para a devida proteção dos direitos e capaz de garantir um processo efetivo.
1.2 Dimensão da atividade jurisdicional
As relações existentes entre particulares e as relações entre particulares e o Estado reivindicam a observância de limites e possibilidades no exercício e na proteção de direitos.
Portanto, este tráfego jurídico pode ocorrer quando do exercício de algumas das atividades fundamentais ao Estado de Direito – atividade legislativa, atividade executiva/administrativa e atividade jurisdicional –, ou quando particulares se relacionam transacionando valores e exercendo atividades na medida que acreditam que lhe é de direitos.
Contudo, quando o exercício dessas atividades se constitui capaz de violar um direito – existindo um conflito de interesses –, exige-se a manifestação da atividade jurisdicional, com a finalidade de resolver os conflitos e garantir a estabilidade na sociedade.
A dimensão da atividade jurisdicional é fundamentalmente delineada nestes termos, como realizadora da ordem jurídica e da estabilidade social, elementos que garante a edificação e harmonização entre os três poderes, assim como a segurança da vida em sociedade.
Por isso mesmo que a atividade jurisdicional não se confunde com o mero exercício funções. Nestes casos, existe a divisão de trabalho para garantir a sua realização – é técnica para a prática de uma atividade –, ao passo que, quando referem-se à separação de poderes almeja-se a garantia das liberdades – é escolha política.1
A separação de poderes, na qual se destaca o “poder de julgar”, confere ao Poder Judiciário a missão controladora, com o objetivo de garantir a liberdade. Em um contexto mais atual, a missão do Poder Judiciário não se limita tão somente a controlar o exercício do poder estatal ou as relações entre particulares, mas também garantir a eficácia dos direitos fundamentais.
Neste raciocínio, o exercido da atividade jurisdicional – dotada do poder de julgar –, é realizada por meio da prática de diversas funções para o cumprimento da missão destinada ao Poder Judiciário, sendo que estas funções são concretizadas por atos devidamente regulados por lei.
Esta é a razão pela qual, reconhecida a importância da atividade jurisdicional, por exercer controle tanto sobre as relações existentes nos ambientes privados, quanto nos ambientes públicos – quando conflituosas –, elaborou-se um instrumento pelo qual o Poder Judiciário exerceria sua atividade, sendo o mesmo composto por mecanismos garantidores do exercício do direito de estar em juízo, técnicas de proteção efetiva de direitos e meios que submetam os atos jurisdicionais a um controle.
E o instrumento pelo qual esses atos e direitos são exercidos em torno da atividade jurisdicional é pensado na figura do processo, como método institucional de resolução de conflitos.
Na verdade, e isso evidencia-se durante o ensaio, mais que resolver conflitos, atualmente o processo deve ser pensando como instrumento apto a concretizar de direitos, pois do que serve uma decisão que aponte quem é o detentor direito, se o bem da vida que deveria ser protegido foi perdido?
Isto esclarece a atual postura do estudo na ciência processual, ocupando-se na reflexão sobre a tutela jurisdiciona efetiva, pois ao Poder Judiciário não se destina somente a missão controladora e resolutiva de conflitos, mas também a missão protetiva de direitos.
1.3 Estudos do processo e superação de paradigmas
As normas jurídicas materiais têm o desígnio de indicar à sociedade os princípios e as regras que devem reger, espontaneamente, as relações existentes, estabelecendo-lhe harmonia.
No entanto, o conflito de interesses daqueles que integram a sociedade é inevitável, e o processo, resguardado de seu aparato técnico, tem por finalidade direcionar o exercício da atividade jurisdicional à solução das controvérsias, com finalidade precípua de restabelecer a harmonia social e a proteção do bem da vida objeto da lide.2
Transpor a finalidade de “proteção de direitos” ao lado da finalidade de “resolução de conflitos” – ou resolução de lides, ou solução de controvérsias – quando nos referimos ao processo, tem utilidade e adquire relevância no presente estudo pois, tendo em vista que um dos objetos analisado é a efetividade, o exame da tutela de urgência perpassa pela necessidade de conferir a adequada proteção a direitos.
Conceituar o processo como instrumento à disposição dos litigantes, pelo qual deve se realizar a atuação da atividade jurisdicional e administração da justiça, ou seja, sendo método institucional de resolução de lides3, como sustentam Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, já seria suficiente.
Todavia, a escolha feita neste ensaio foi a de compreender a proteção efetiva dos direitos como desígnio do processo, por concordar que as regras relacionadas a este método devem ser interpretadas de modo a que a sua finalidade seja concretizada do melhor modo possível.4
Cumprir sua finalidade do melhor modo possível significa ser efetivo, sendo que, para o processo, isto ocorre quando seus escopos são observados e quando este método constitui-se apto a realizar materialmente os direitos subjetivos, analisando o contexto (ou ambiente) no qual esses direitos se inserem, as relações e trafego jurídico ao qual os mesmos são submetidos e as variações sociais. Assiste-se, assim, o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina:
A controvérsia, a ser solucionada à luz do ordenamento jurídico, emerge da sociedade, motivo pelo qual o processo deve ter a aptidão para realizar
2 Entende-se por lide o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita, conceito apresentado pela doutrina italiana à doutrina brasileira do direito processual civil. CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. trad. Adrián Sotero de Witt Batista. vol. 1. Campinas: Servanda, 1999. p. 78. 3 MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo Civil Moderno: parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 30.
4Neste sentido, “o escopo do processo é a solução de controvérsias, devendo as regras relacionadas a este método sem interpretadas de modo que es finalidade seja alcançadas do melhor modo possível”. MEDINA, José
materialmente os direitos subjetivos amoldando-se à variações sociais. Tem-se, diante disso, que o ponto de partida do estudo do processo civil consiste na compreensão da controvérsia social que haverá de ser solucionada.5
Reconhecendo essas variações sociais, assim como seus impactos e exigência no processo, a atenção dos estudos processuais se voltaram para além da compreensão da técnica processual e a sua aplicação para solucionar controvérsias, mas também para a necessidade de pensar um processo que realize concretamente os direitos.
Hodiernamente, a constante transformação da sociedade tem proporcionado o surgimento e variação de interesses, personagens e direitos a serem protegidos, por conseguinte outros conflitos a serem solucionados. Nesta perspectiva, o ordenamento jurídico deve se mostrar capaz de responder às estas situações trazidas, por ser regente das relações sociais. Assim, frente outra realidade social, o Direito obriga-se a adequar suas normas materiais e processuais com a finalidade de concretizar a harmonia, garantindo a tutela dos direitos.
A tutela jurisdicional deve observar as mudanças ocorridas na sociedade, para que possa, efetivamente, viabilizar a proteção dos direitos.
Atento a esses fenômenos sociais, o estudo do processo civil vivenciou relevante transformação, principalmente no que data a segunda metade do século XX. O que ocorreu, nas palavras do Luiz Guilherme Marinoni6, foi uma rebelião da prática contra o processo civil.7
Com o intuito de se constituir como ciência e dotar-se de autonomia, o processo civil propôs um isolamento frente ao direito material. Ora, é atualmente a distinção entre o direito processual e o direito material é evidente, constatando-se a confusão feita pela escola sistemática do processo, entre a suposta autonomia e a indiferença8.
5 MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo Civil Moderno: parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 31.
6 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. ps. 62 - 65.
7 Também compreendendo as transformações ocorridas nesse momento, “houve intensas alterações socioeconômicas nas últimas décadas do Século XX e no princípio do atual, que repercutem no Direito, e inexoravelmente na estrutura do processo. Nesse período – que coincide com o surgimento da Constituição Federal de 1988, e, antes, do CPC (em 1973) e com as dezenas de reformas legislativas que este Código sofreu –
a sociedade se desenvolveu e se diversificou intensamente, o que gerou o surgimento de valores que fizeram com que muitos dos princípios sociais tido anteriormente como “verdadeiros” se tornassem obsoletos”. MEDINA,
José Miguel Garcia. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo Civil Moderno: parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 31.
Mas esta diferenciação entre direito processual e direito material nem sempre foi evidente, sendo fundamental o papel desempenhado pela escola sistemática do processo em delinear os limites entre um e outro.
Entretanto, ao almejar a autonomia científica, os processualistas tornaram-se indiferentes ao direito substantivo, desconsiderando assim as variações na realidade social. Este equívoco é manifesto, posto que dotar de autonomia o processo civil “não significa que ele possa ser neutro ou indiferente às variadas situações de direito substancial. (...) Autonomia não é sinônimo de neutralidade e indiferença”.9
Esta desconsideração por muito tempo deixou de ser notada, isso porque o processo civil clássico respondia às exatas aspirações do Estado Liberal-Clássico, e a sua preocupação com a liberdade do cidadão. O isolamento garantiu a apenas alguns grupos a proteção de seus direitos, assim como manteve a ação do Estado distante da esfera dos direitos individuais e, consequentemente, alheio às questões que envolviam as relações entre particulares.
Como bem tratou Marinoni, tinha-se um processo civil preocupado com a liberdade do cidadão, dando ao juiz um papel residual e de mero aplicador das regras especificamente tipificadas. A ampla defesa e o contraditório, no mesmo sentido, não eram vistos como direitos de provar o seu direito, e sim armas contra o arbítrio do juiz. Impôs-se um mito da necessidade de uniformidade procedimental, ocasionando a despreocupação à existência de desigualdade entre as posições sociais e os bens discutidos. O ilícito era confundido com o dano, demonstrando que a busca não era pela proteção do direito, e sim pelo ressarcimento pecuniário frente a prática do dano. Inexistiam tutelas verdadeiramente manejáveis contra o ilícito, somente tutelas ressarcitórias, que ao fim não protegiam o direito, somente resumiam o dano ao seu valor econômico.10
Neste rumo, o processo civil mostrava-se adequado a um Estado Liberal-Clássico, pois, de fato, era um instrumento capaz de reger os conflitos de interesses daquela sociedade, e harmonizá-la nos acordes liberais.
Afirma Marinoni que o intuito de constituir uma ‘ciência’ neutra, ocasionou o isolamento entre o processo civil e a realidade social”11. Entretanto, outras notas ingressaram
9 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. ps. 43.
10 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. ps. 62 - 65.
nesta realidade, e a ciência neutra do processo civil mostrou-se incapaz reger harmonicamente as relações sociais e solucionar os conflitos.
A realidade posta ao Direito reclamava instrumentos verdadeiramente idôneos a solucionar suas relações conflituosas e, assim, tutelar adequadamente as relações sociais e as variáveis dos direitos. Esta realidade trouxe ao Poder Judiciário outros personagens que se afirmavam detentores de direitos, assim como diversas relações conflituosas, dentre os quais se discutiam direitos como os atinentes à propriedade intelectual sobre bens imateriais e seus originadores12.
Em razão dos motivos aludidos, considerável parte da doutrina processual e jurisprudência têm adquirido um perfil conformador das normas de caráter processual à realidade social, e, por consequência, refletindo sobre a adequada proteção desses direitos que cada vez mais se incluem nas relações sociais, como são os relativos à propriedade intelectual. Arruda Alvim enfatiza este movimento de conformação das normas processuais ao refletir sobre a mutação da tutela jurisdicional, quando se passa a estabelecer que esta corresponda às exigências da realidade social. Este fenômeno é adequadamente representado pela construção da tutela de urgência no direito brasileiro. Segundo o autor, esta evolução “envolve, além da alteração de valores no âmbito do processo [...], uma alteração no próprio modo de encarar a lei e o direito.”13
A alteração de valores exigiu um processo efetivo, com técnicas processuais que viabilizassem a realizam concreta dos direitos subjetivos. A tutela urgência é um dos exemplos mais paradigmáticos desta característica do atual estudo do processo civil, com a elaboração de um microssistema processual de proteção dos direitos que se encontram em situações risco de dano irreparável ou de difícil reparação – situações de urgência.
Já a alteração do modo de encarar a lei e o direito é elemento essencial nessa transição de pensamento do processo civil pois. Na medida em que a solução jurídica não é mais facilmente identificável na letra do texto processual, exigindo a interpretação e aplicação de princípios, conceitos vagos, cláusulas gerais para a adequada proteção dos direitos debatidos, juízes, tribunais e as suas decisões conquistam um papel ainda mais relevante no processo e no sistema jurídico: ajustar a interpretação dessas normas à realidade e colaborar para a harmonização do sistema com a estabilização interpretativa.
12 A terminologia “originador” é utilizada por Denis Borges Barbosa (2009) quando se refere àquele que tem função de criação intelectual.
Sendo assim, o ajuste das normas à realidade é exatamente a conformação na interpretação do direito e sua aplicação ao caso concreto. Explica Scapinella Bueno que:
O direito precisa ser interpretado para ser aplicado. Ele serve para ser interpretado e aplicado. É como se dissesse, sem muito exagero, que não há, propriamente,
‘direito’ sem sua interpretação e sem sua específica aplicação aos casos concretos.14
Se a composição dos dispositivos legais que referem-se à tutela de urgência ocorre por meio da utilização de conceitos vagos, como risco de dano irreparável ou risco de dano de difícil reparação, exige-se a interpretação do texto, sendo que o direito à aplicação da técnica processual ocorrerá se analisado o caso concreto, observando-se o ambiente decisional, o contexto probatório e as exigências do direito substantivo, verificar-se uma situação de urgência.
Estas alterações repercutiram na ciência processual, acarretando a reflexão sobre alguns paradigmas, transformação essa identificada por Marinoni como a rebelião da prática contra o processo civil clássico15.
Assim, a ciência do Direito Processual passou por um “movimento de estruturação”, no qual refletiu-se sobre a investigação do seu objeto científico, as normas que determinavam a organização do Poder Judiciário e as técnicas de realização do Direito através da atividade jurisdicional. Sobre construção do Direito Processual como ciência, Aroldo Plínio Gonçalves leciona que:
essa realidade normativa, dada pelas leis que organizam e disciplinam a jurisdição e o instrumento de sua manifestação, o Direito Processual – enquanto ciência, na acepção de atividade que produz conhecimento – trabalha, elabora seus conceitos, unifica pontos dissociados e fragmentados, descobre semelhanças não aparentes em seu campo de investigação, desenvolve sua tarefa de racionalização, de construção, reúne, no mesmo conjunto, normas, pelos critérios específicos da conexão da matéria, criando, assim, categorias e institutos jurídicos, e organiza, a partir desses dados, os campos de seu desdobramento que podem, sob o aspecto didático-metodológico, constituir-se em novas disciplinas autônomas. 16
Tal “movimento” possibilitou a construção do que a doutrina contemporânea denomina como processo civil constitucional, ou nas palavras de Cassio Scapinella Bueno,
14 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. 4ª. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 99.
15 O sobredito autor segue elencando que este é o espaço para técnicas processuais inovadoras, como as referentes ao processo coletivo, à especialidade da Justiça, e as de caráter diferenciado. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. ps. 62 - 65.
“modelo constitucional do direito processual civil”, compreendendo a importância a compatibilização entre os resultados objetivados por meio do processo e a técnica processual utilizada, com a finalidade de realizar os direitos fundamentais tais quais como assegurados no pano constitucional.17 Neste raciocínio:
o estudo contemporâneo do direito processual civil caracteriza-se pelo máximo
equilíbrio entre os “resultados do processo” ea “técnica processual”. Este tema, que
tem assento expresso na Constituição Federal, extrapola, por isto mesmo, sua
concepção como mera “proposta filosófica de estudar o processo civil”.18
O “equilíbrio” entre os resultados do processo e a técnica processual, é mais que uma metodologia de estudo no direito processual civil, estabelecendo-se como elemento essencial para a realização dos direitos fundamentais por meio da atividade jurisdicional, tendo com paradigma a Constituição Federal.
1.4 Técnica processual e tutela dos direitos
As técnicas processuais são “mecanismos” existentes no processo – observado como método – que possibilitam a realização da tutela dos direitos.
Se não existiam técnica processuais idôneas para tutelar alguns direitos, como os relacionados à propriedade intelectual, a realidade social e as relações que envolviam tais direitos estabeleceram que os juristas propusessem técnicas alternativas para suprir essas exigências.
Não obstante, a doutrina e a jurisprudência apresentaram algumas estratégias processuais para tutelar os direitos de propriedade intelectual, dentre esses o direito de marca. Entretanto, estas estratégias não atingiram uma dimensão suficiente para amparar efetivamente aqueles direitos em outras várias situações de riscos, principalmente aquelas que solicitavam uma proteção urgente.
Atento a essas lacunas e visando respeitar a designação do legislador constitucional em garantir a proteção dos direitos em situações de lesão ou ameaça de lesão ao direito, proteção esta viabilizada por meio da atuação do Poder Judiciário, o legislador
17 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 88.
infraconstitucional apresentou técnicas processuais audazes para proteger os direitos de marca: as técnicas processuais realizadoras da tutela de urgência.
Marinoni entende que o processo é composto por todo o aparato técnico destinado atingir a sua finalidade: a tutela dos direitos. Se as técnicas processuais são os mecanismos utilizados pelo processo com a finalidade de tutelar os direitos, estas devem ser próprias à aplicação na realidade social da qual o processo é o instrumento de solução de conflitos.19
Ressalta-se, assim, o sentido da advertência as técnicas processuais devem estar adaptadas às diferentes modalidades de tutela de direito. Sendo assim, para a aplicação de uma ou de outra técnica processual, não é suficiente apenas fazer alusão ao fenômeno da interpretação do direito, realizado pelo jurista.
A solicitação de uma ou outra técnica processual, assim como a aplicação de um ou de outra, é tarefa que vai além do ato de interpretação, sendo essencial compreender o que se objetiva como resultado – tutela jurisdicional de um direito – e a “técnica processual” adequada para cumprir este objetivo. E a escolha da técnica processual adequada solicita a análise do ambiente no qual o direito material está imerso, assim como de suas características. Scarpinella Bueno afirma que ser importa:
compreender que todas as vicissitudes, dificuldades e valores que habitam o plano material são transportados, de uma forma ou de outra, para o plano do processo, fazendo com que estes dois planos do ordenamento jurídico (o material e o processual) comuniquem-se e alimentem-se necessariamente. Diversos institutos processuais civis só têm sentido, é esta a grande verdade, quando analisados à luz do plano material. É importantíssimo, destarte, que o estudo do direito processual civil tenha consciência de que o plano material lhe diz respeito também e influencia, de
forma mais ou menos tênue, consoante o caso, o próprio “ser” do direito processual civil.20
No mesmo entendimento, Marinoni aconselha que os procedimentos, as decisões e os meios executivos – a aplicação das técnicas processuais –, não podem ser neutros, não se facultando pensá-los à distância da tutela dos direitos, e, por consequência, da realidade social.21
Apreciando a expressão técnica processual, Bedaque considera inclusos nesta tanto o momento de formulação da norma quanto o de interpretação, e ainda o método de
19 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 112
20 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 81.
lecionar o direito processual22. Desta perspectiva, a técnica processual manifesta-se em três planos: elaboração, conhecimento e interpretação.
Noutra perspectiva, Robson Renaut Godinho vislumbra a existência de dois planos: o que propõe a técnica disponível para a tutela de direitos e o que propõe o correto manejo das regras processuais pelos sujeitos presentes. Leciona o autor que a consagração da técnica como amoldada à realidade social realiza-se, no primeiro plano, com a disponibilidade de técnicas a tutelar os direitos, respeitando as especificidades destes, e no segundo plano, com o manejo acertado agentes no processo, as partes, o juiz, e quem mais venha a integrá-lo.23
Sem nenhum deslustre aos critérios distintivos expostos, admitir-se-á ambos, sendo que o elemento em comum é a apreciação da técnica processual adequada a tutelar os direitos: ajuste da técnica processual às exigências do direito.
1.5 Princípios processuais relevantes nos litígios envolvendo direitos de marca
1.5.1 Efetividade: exigência de uma tutela jurisdicional verdadeiramente protetiva
A tutela jurisdicional possibilita a quem se encontram em situações conflituosas, a “proteção” de um direito ou de uma situação jurídica, por meio da via jurisdicional. Este fenômeno caracteriza a atuação do Direito nos casos concretos submetidos ao exame do Poder Judiciário.24
Desde logo, deve-se esclarecer que o resultado da tutela jurisdicional - que protege um direito ou uma situação jurídica – direciona-se a quem está respaldado no plano material. Neste raciocínio, protege-se o direito ou a situação jurídica de quem deveria tê-los sob proteção no plano material, mas que não os teve e por isso almeja a proteção a partir do
exercício da jurisdição, no plano processual.
22 BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 2010. p. 75.
Inseridos no processo, pode-se afirmar que todos detêm suas garantias processuais para o devido exercício de atos na realização de direitos – direito de agir, direito de se defender, direito de utilizar todos os meios e provas, direito de recorrer etc. Mas a tutela jurisdicional é garantida apenas àqueles que demonstrarem o respaldo no plano material, devendo ser este suficiente para que seja concedida a proteção do direito ou da situação jurídica debatidos.
Nesta concepção, Flávio Luiz Yarshell leciona que a locução tutela jurisdicional “designa o resultado final do exercício da jurisdição estabelecido em favor de quem tem razão (e assim exclusivamente), isto é, em favor de quem está respaldado no plano material do ordenamento.”25
Sendo assim, se a tutela jurisdicional é concedida no plano processual àquele que detém fundamentado respaldo no plano material, esta “proteção” deve ser realizada com efetividade.
Bedaque adverte que “a efetividade da tutela jurisdicional depende muito da sensibilidade do jurista, principalmente do estudioso do direito”26, na missão de construir um instrumento adequado à realidade social na qual a atividade jurisdicional é realizada.
Esta sensibilidade mencionada corresponde à reivindicação de um processo aproximado às exigências dos direitos e das situações jurídicas que pretende-se proteger.
Diante disto, sendo o processo o método pelo qual a tutela jurisdicional desenvolve-se, este instrumento deve ser apto a proporcionar a realização íntegra (ou o mais próximo possível dessa integridade) dos direitos, assim cumprindo exatamente sua finalidade.
E se o processo cumpre a sua finalidade, considera-se efetivo.
Com a lucidez que lhe é característica, Barbosa Moreira se debruça sobre o significado da expressão efetividade do processo, questionando:
Que é que se quer dizer quando se fala em um processo efetivo? Efetivo é sinônimo de eficiente. Penso que a efetividade, aqui, consiste na aptidão para desempenhar, do melhor modo possível, a função própria do processo. Ou, noutras palavras, talvez equivalentes, para atingir da maneira mais perfeita o seu fim.27
25 YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. 2. Ed. São Paulo: DPJ Editora, 2006. p. 24.
26 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do Direito Material sobre o Processo. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 42.
Em semelhante entendimento, e a teor de oportuno juízo, Dinamarco adverte que, “falar em efetividade do processo e ficar somente nas considerações sobre o acesso a ele, sobre o seu modo-de-ser e a justiça das decisões que produz significaria perder a dimensão teleológica e instrumental de todo o discurso.”28
Tratar da efetividade do processo exige o alinhamento entre os resultados e a técnica processual escolhida, assim como cumprir sua finalidade como método institucional de solução de conflitos e protetor de direitos. Sendo o método de atuação efetivo, a proteção almejada via atividade jurisdicional será adequadamente desempenhada, assim podendo se afirmar que a tutela jurisdicional também é efetiva.
A norma que anuncia o princípio da efetividade encontra-se no art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988, expressando que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Observa-se que, seja utilizado referindo-se ao processo, seja utilizado referindo-se à tutela jurisdicional, o emprego do princípio da efetividade exige que o método pelo qual o Poder Judiciários exerce sua atividade – plano processual – seja apto a proteger direitos e situações jurídicas daqueles que estão amparados no plano material.
Como sustenta Carlos Alberto Siqueira Castro, a norma constitucional em comento não se limita em garantir o acesso ao Poder Judiciário. Vai além, concedendo o direito de exigir junto ao Poder Judiciário a proteção dos direitos fundamentais29. Aponta em sua inferência que, com a previsão constitucional deste direito “ter-se-á restaurada a nossa mais lídima tradição constitucional, que a rigor nunca deveria ter sido interrompida.”30
Na medida em que o dispositivo constitucional afirma que a ordenamento jurídico não pode excluir do Poder Judiciário o desígnio de apreciar a lesão ou ameaça de lesão ao direito, deduz a missão de disponibilizar normas processuais que possibilitem a realização desta ordem emanada da Constituição Federal.
Ao se ocupar dos direitos de marca, a lesão ao direito poderia simplesmente ser apreciada em demandas ressarcitórias – com a ocorrência do dano. Contudo, neste caso, o ressarcimento muitas das vezes é insuficiente para a realização concreta do direito de exclusividade e os danos ocorridos nem sempre pode ser exatamente mensurado.
28 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. Rio de Janeiro: Editora Malheiros, 2009. p. 351.
29 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010. p. 307.
Mas se a apreciação comportar a ameaça ao direito, como por exemplo, em casos em que os atos de contrafação estão na eminência de ocorrer, ou já ocorrida a lesão ao direito, ainda não produziram dano em face do bem da vida, a realização do direito aproxima-se ao máximo de sua integridade. Nestes casos, a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito são as mais adequadas à aplicação, e as tutelas de urgência (cautelar ou satisfativa) servem de suporte à tutela jurisdicional.
Destarte, se incumbe ao Estado-Juiz tutelar os direitos quando há a possibilidade destes serem agredidos ou quando já houve a ocorrência desta agressão. Nota-se, então, que a dimensão da tutela jurisdicional não se limita à ocorrência ou não do dano, mas se expande à proteção do direito contra possível lesão, ou mesmo o restabelecimento da ordem jurídica caso já tenha ocorrido esta lesão ao direito.
A lesão ou ameaça de lesão, neste contexto, são atos contrários ao direito, distinguindo-se substancialmente do dano. O ato contrário ao direito, se não suficientemente suprimido, constitui-se capaz de acarretar o dano.
Por isso se afirmar que a tutela jurisdicional para ser designada como efetiva não pode se restringir apenas à ocorrência ou não de dano. Ao contrário, preocupa-se precipuamente em combater o ato atentatório ao direito e consequentemente impedindo a ocorrência do dano.
É que não basta garantir o ressarcimento pela prática de um ato de contrafação de marca, deve-se inibir ou remover o ato de contrafação para se realizar o direito de exclusividade.
Portanto, mesmo aplicando-se uma tutela ressarcitória referente aos danos possivelmente ocasionados, preexiste a necessidade de uma tutela contra o ilícito. O ressarcimento quanto ao dano cometido poucas vezes (para não correr o risco de se afirmar que nunca) é suficientemente capaz de restabelecer o status de proteção a um direito; é apenas uma compensação.31
Por isso é que, ao titular do registro de marca, além do ressarcimento, lhe é conferido o direito de inibir ou remover o ato ilícito, sem a necessidade de referir-se ao dano. A proposta de uma tutela jurisdicional efetiva é construída na ideia de proteção dos direitos –
31 Marinoni, lecionando sobre o assunto, explica esta distinção tendo em pauta o direito de marca. Ilustra a utilização da busca e apreensão de produtos contrafeitos quanto à marca e a remoção de propaganda que
proteção contra atos ilícitos –, consequentemente, não dependendo da existência ou possibilidade de ocorrência de dano32.
Esta é a razão de desvincular a aplicação de uma tutela jurisdicional à figura do dano, viabilizando a ampliação das situações em que essa proteção pode ser conferida.
Assim concluindo, em um conflito de interesses o que objetiva é a proteção do direito fundamental existente, suprimindo o ato ilícito e consequentemente a possibilidade manifestação de dano.
1.5.2 Razoável duração do processo: critérios para uma celeridade adequada
É oportuno apontar um princípio que guarda estreita relação com a proposta da tutela jurisdicional efetiva: duração razoável do processo.
Este é apresentado no art. 5º, LXXVIIIda Constituição Federal, explicitando que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
A exigibilidade de uma tutela razoavelmente tempestiva enseja a necessidade de uma distribuição da carga temporal do processo, não se aceitando que apenas uma das partes suporte seus efeitos negativos. Destarte, concebe-se que na vigente sistemática, sensível à realidade social na qual é aplicada, deve haver uma racionalização temporal do processo, como ônus tanto para as partes que o integram, quanto uma obrigação do juiz que o administra.
Importa ressaltar que uma das formas de concretização deste dispositivo constitucional, que preza pela razoável duração do processo, foi a edificação das técnicas processuais realizadoras das tutelas de urgência – cautelares ou satisfativas –, caracterizadas por conferir celeridade às prestações jurisdicionais, ao mesmo tempo que garante segurança.
Aferir a “razoabilidade da duração do processo” exige a adoção de critérios objetivos e sua verificação em hipóteses concretas. Nelson Nery Junior aponta como critérios:
a) a natureza do processo e a complexidade da causa; b) o comportamento das partes e de seus procuradores; c) a atividade e o comportamento das autoridades judiciárias e administrativas competentes; d) a fixação legal de prazos para a prática de atos processuais que assegure efetivamente o direito ao contraditório e ampla defesa.33
32 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. ps. 53 e 54.
No mesmo sentindo, analisando a orientação firmada pela Corte Européia dos Direitos do Homem, consolidada e aplicada no famoso caso Capuano em 1987, José Rogério Cruz e Tucci idêntica três critérios que devem ser observados quando da apreciação do limite razoável da duração de um processo, a saber: “(i) a complexidade do assunto; (ii) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores; e (ii) a atuação do órgão jurisdicional”.34
Isto torna-se perceptível se aplicarmos estes critérios aos processos que ocupam-se de situações envolvendo direitos de propriedade intelectual, por exemplo, onde faz-ocupam-se necessário aplicar de forma acessória as medidas de urgência, como suporte à inibição e remoção de ilícito, ou ressarcimento pela ocorrência de dano.
A complexidade das causas que envolvem os direitos de marca muitas das vezes impõe dilação probatória, com a realização de perícia técnica para se verificar se ocorreu ou não o ato de contrafação, se o ato concorrência pode ser considerado desleal, qual a extensão dos danos causados por esse impacto à empresa ou detentor dos direitos de exclusividade.
Nestas situações em que a complexidade do caso seja maior, exigindo uma análise detida e mais demorada das questões de fato e questões de direito, a razoabilidade da duração do processo transita pelo tempo exigido para adequada compreensão dos elementos apresentados.
Visando compensar esta demora e evitar os efeitos negativos do tempo no processo, apresenta-se a tutela de urgência como instrumento apto a garantir a proteção do direito.
No que se refere o comportamento das partes e de seus procuradores no processo civil, os mesmos devem comportar-se com diligência normal, sem obstruir o trânsito regular do processo, fazendo uso excessivo de técnicas processuais ou lançando mão de manobras com o intuito evidentemente protelatórios; pelo contrário, devem colaborar para a resolução tempestiva e suficiente do litígio em questão, agindo com lealdade35 no processo.
Com o intuito de desestimular e combater estas atitudes, podemos elencar técnicas processuais de suporte como as multas coercitivas contra atos atentatórios à dignidade da
justiça e para o cumprimento das decisões judicias, assim como medidas punitivas em casos em que se evidencie atos protelatórios ou excessivos das partes.
Quanto à atividade e comportamento das autoridades judiciárias, deve-se ter em vista a exigência da prestação eficiente do serviço jurisdicional. Sabe-se que no processo o juiz exerce atividade decisória, mas também realiza atividades de direção e administração, devendo garantir a resolução rápida – razoavelmente tempestiva – do litígio.
Todavia, deve o juiz não somente dirigir o processo, no sentido de encaminhá-lo para o fim na tentativa de solucionar o litígio, como também administrar os interesses, direitos e situações que estão em pauta.
Administrar também significa proteger os direitos e situações jurídicas debatidas, o que pode ser vislumbrado, por exemplo, quando o juiz vale-se do poder-dever de cautela para assegurar o resultado útil do processo, determinando a retirada de cartazes elaborados com marcas contrafeitas, protegendo tanto o direito de exclusividade, quanto o consumidor, assim adequadamente prestando tutela jurisdicional efetiva.
Observando a questão da imposição dos prazos para a prática de atos processuais, estes devem ser proporcionais à atividade realizada e o resultado almejado, para que não se acarrete restrição ao exercício do contraditório, ampla defesa e outros direitos relacionados à atividade probatória.
Almejar uma solução rápida do litígio só é expediente saudável ao processo, ao direito em questão e às partes se forem garantidos a realização razoável dos atos processuais.
Certo é que, como demonstrou-se, ao tratar do tema da tempestividade da tutela jurisdicional, vislumbra-se a tutela de urgência e suas técnicas realizadoras como vocacionadas a cumprir essa exigência.
A tutela jurisdicional é tempestiva quando protege o direito ou a situação jurídica a tempo de suprimir os efeitos corrosivos do ato ilícito. Ao passo que garante-se a duração razoável do processo quando, além de permitir a proteção tempestiva do direito, também se garante a prática adequada nos atos processuais por quem integra o processo, verificando-se todos aqueles critérios objetivos mencionados.
celeridade no processo –, mas também à “compreensão da sua duração de acordo com o uso racional do tempo pelas partes e pelo juiz.”36
Neste sentido, Nery Junior que escreve que:
a busca da celeridade e razoável duração do processo não pode ser feita a esmo, de qualquer jeito, a qualquer preço, desrespeitando outros valores constitucionais e processuais caros e indispensáveis ao estado democrático de direito. (...) O que se busca não é uma “justiça fulminante”, mas apenas uma “duração razoável do
processo”, respeitados os demais valores constitucionais. 37
A celeridade apresenta-se conjugada à razoável duração do processo tendo em vista que, em uma realidade em que o serviço jurisdicional é prestado com demora e muita das vezes a tutela jurisdicional apresentada é intempestiva.
Evidenciar a ideia de aceleração do processo é o viés compensador frente ao fenômeno da lentidão da tutela jurisdicional.
A morosidade no Poder Judiciário não pode ser considerada apenas na perspectiva do processo – como método de atuação da atividade jurisdicional –, pois é um fenômeno também ocasionado por questões externas ao processo, como i) a estrutura administrativa dos organismos jurisdicionais; ii) a relação entre a demanda apresentada, a sua absorção/resolução e as etapas mortas do processo38; iii) a capacidade de gestão processual39; iv) custos econômicos e políticos no aprimoramento do serviço jurisdicional; v) o desinteresse dos governantes em modificar esta realidade de demora do processo.40
36 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 141.
37 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 318.
38 O que retarda intoleravelmente a solução dos processos são as etapas mortas, isto é, o tempo consumido pelos agentes do Judiciário para resolver a praticar os atos que lhes competem. O processo demora é pela inércia e não pela exigência legal de longas diligências. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. In WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Princípios e temas gerais do processo civil. Coleção doutrinas essenciais: processo civil; v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 308.
39Humberto Theodoro Júnior destaca a extrema necessidade de “reforma dos serviços judiciários e no aparelhamento de seus operadores em todos os níveis, que para solucionar conteciosamente os conflitos, quer para estimular a busca de soluções consensuais alternativas. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. In WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Princípios e temas gerais do processo civil. Coleção doutrinas essenciais: processo civil; v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 315.
40 Melhorar a prestação do serviço público para melhor servir a população no que tange os processos judiciais e administrativos tem custo econômico e político e deveria estar nas prioridades dos governantes, que, de outra parte, têm interesse em manter o status quo da demora do processo, pelas razões aqui apontadas. NERY
O problema da morosidade não é diretamente (ou apenas) decorrente do processo, como método de atuação do Poder Judiciário, mas também da situação estrutural existente, que envolve interesses econômicos políticos. As reformas da legislação processual não são suficientes para solucionar todos esses problemas se não existir a conjugação de esforços no aprimoramento estrutural do Poder Judiciário, e como sustenta Humberto Theodoro Júnior, o aprimoramento de quem irá manejar os instrumentos jurídicos.41
A advertência serve para que não se direcione os esforços almejando alcançar a celeridade a qualquer custo – sacrificando algumas garantias no processo. A duração razoável do processo deve ser pensada compatibilizando a celeridade, segurança e economia42, concretizados os valores processuais garantidos constitucionalmente.
1.5.3 Contraditório: a importância da prova no exercício dos direitos de ação e defesa
O direito fundamental à prova garante a manifestação do contraditório no processo.43 O contraditório, por sua vez, constitucionalmente previsto no art. 5º, LV da Carta Republicana, é um princípio que garante o exercício do direito de ação e de defesa no processo; não o mero exercício, mais o exercício concreto e isonômico daqueles que a legislação infraconstitucional designa como personagens atuantes na esfera processual.44
41 Sem aprimorar os homens que irão manejar os instrumentos jurídicos, toda reforma da lei processual será impotente para superar os verdadeiros problemas da insatisfação social com o deficiente acesso à Justiça que, entre nós, o Poder Judiciário hoje proporciona. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. In WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Princípios e temas gerais do processo civil. Coleção doutrinas essenciais: processo civil; v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 315.
42 Em consonância com a duração razoável do processo, a questão da economia processual surge também alinhada como preceito cardeal do processo contemporâneo. Nas palavras de Sergio Bermudes, este princípio determina dispensar a prática de atos inúteis, tendo em vista que “a jurisdição se deve exercer na medida em que for aproveitável, não se concebendo práticas ociosas, supérfluas, desnecessárias.” BERMUDES, Sergio. Introdução ao processo civil. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 108. Os debates acerca do princípio da duração razoável do processo, com a sua elevação a princípio processual constitucionalmente escrito, permite afirmar que também a preocupação com a economia na prática dos atos processuais, assim como na prestação da atividade jurisdicional, adquiriu valor político, indo além do valor técnico-jurídico a esse já estabelecido. 43 Sobre o contraditório, conferir BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A garantia do contraditório na atividade de instrução. In WAMBIER, Luiz Rodrigues; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. (organizadores). Coleção Doutrinas Essenciais: Processo Civil; v. 4. Atividade Probatória. São Paulo: Editora Revista dos Trinais, 2011. pp. 1111 – 1134.
44 Sobre o direito a prova e a construção do princípio do contraditório como garantia constitucional, Egas Dirceu Moniz de Aragão já sustentava que o contraditório como garantia constitucional abrangente ao processo em geral (incluindo o processo civil), e não somente ao processo penal. Assim, no entendimento do autor, “certo é, no
