A Contratada poderá subcontratar outras empresas, para execução parcial do

Subitem III.1 da denúncia – 3ª imputação: peculato Denúncia:

9.7. A Contratada poderá subcontratar outras empresas, para execução parcial do

objeto desta Concorrência, desde que mantida a preponderância da atuação da contratada

na execução do objeto como um todo e haja anuência prévia, por escrito, da contratante, após avaliada a legalidade, adequação e conveniência de permitir-se a subcontratação, ressalvando-se que a subcontratação não transfere responsabilidades a terceiros nem exonera a contratada das obrigações assumidas, nem implica qualquer acréscimo de custos para a contratante.

(Grifei.)

Ora, a equipe técnica do Tribunal de Contas da União que auditou o contrato em questão não apenas constatou a subcontratação quase total do objeto do Contrato 2003/204.0 (o que era expressamente vedado) como também a subcon- tratação de empresas para realização de serviços alheios ao objeto contratado:

(...) a subcontratação de empresas para realização de serviços alheios ao objeto licitado, ou além dos limites permitidos no Edital de Licitação e/ou contrato configura contratação direta, sem que a hipótese esteja contemplada dentre aquelas previstas para a espécie nos dispositivos do Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos (...).

(Fl. 144 do apenso 84.)

Conforme o mencionado relatório de auditoria, os serviços prestados diretamente pela SMP&B somaram o valor irrisório de R$ 17.091,00, de um total de R$ 10.745.902,17 recebidos da Câmara dos Deputados para a execução do contrato. 3 “Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.”

4_{“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI - a subcontratação total ou parcial do}

seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;”

Tal circunstância constitui indício robusto de que o papel da SMP&B pode de fato ter-se resumido à mera intermediação de serviços em troca de percentagem cobrada das empresas subcontratadas, que, na prática, executaram a totalidade do objeto do Contrato 2003/204.0.

Nesse contexto, não é desprovida de substrato fático a imputação do Minis- tério Público Federal segundo a qual o então presidente da Câmara dos Deputados, em concurso com os co-denunciados Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e Rogério Tolentino, concorreram para desviar à SMP&B parte do dinheiro público destinado ao Contrato 2003/204.0.

De fato, os indícios apontam no sentido de que essa empresa pode ter rece- bido tais recursos sem que houvesse contrapartida concreta sob a forma de serviços prestados.

Essa conduta caracteriza, pelo menos em tese, o crime de peculato tal como definido no Código Penal:

Peculato

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Recebo, pois, a denúncia com relação às imputações dirigidas ao denun- ciado João Paulo Cunha e aos co-denunciados Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach, relativas aos subitens “a.3”, segunda parte, e “b.2” do item III.1 da denúncia (desvio de R$ 536.440,55).

Não recebo a denúncia em relação ao acusado Rogério Lanza Tolentino, por ausência de descrição de sua conduta no mesmo tópico.

Subitens III.2 (Contratos 99/1131 e 01/03 – DNA Propaganda Ltda. e Banco do Brasil – Processo TC 019.032/2005-0) e III.3 (transferências de recursos do Banco do Brasil para a empresa DNA Propaganda Ltda. por meio da Companhia Brasileira de Meios de Pagamento – Visanet)

Nos subitens III.2 e III.3, o Procurador-Geral da República narrou as supostas ilegalidades referentes, de um lado, aos contratos de publicidade celebrados entre o Banco do Brasil e a DNA Propaganda Ltda., e de outro, à transferência de recursos do fundo Visanet a empresa de publicidade do denunciado Marcos Valério.

Subitem III.2

Transcrevo as imputações feitas no subitem III.2 da inicial (fl. 5672):

Assim procedendo de modo livre e consciente, na forma do art. 29 do Código Penal: a) Henrique Pizzolato está incurso nas penas do artigo 312 do Código Penal (desvio de R$ 2.923.686,15 em proveito alheio); e

b) Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e Rogério Tolentino estão incur- sos nas penas do artigo 312 do Código Penal (desvio de R$ 2.923.686,15).

Narra a denúncia que Henrique Pizzolato, então Diretor de Marketing do Banco do Brasil, incorreu nas penas do art. 312, caput, do Código Penal (peculato), ao supostamente permitir o desvio de vultosos valores para a agência de publicidade DNA Propaganda Ltda.

O Procurador-Geral da República acusa, além disso, Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e Rogério Tolentino de concorrerem, na qualidade de “responsáveis pelas empresas do núcleo Marcos Valério” (fl. 5671), para o cometimento do crime em questão.

Narra a inicial que a agência DNA Propaganda Ltda. foi uma das três empresas vencedoras de licitação (Concorrência 01/03) realizada com vista à contratação de agências para prestação de serviços de publicidade ao conglomerado Banco do Brasil.

Os supostos desvios dos recursos do contrato de publicidade subseqüente à lici- tação ocorreram da seguinte forma: (i) o Banco do Brasil repassava à DNA o preço total dos serviços necessários à consecução do contrato, incluindo os valores destinados às bonificações e descontos especiais; (ii) a agência de publicidade descontava um percentual desse valor e utilizava o restante para pagar fornecedores subcontratados pela própria agência DNA, a qual, (iii) com a conivência de Henrique Pizzolato, não devolvia o valor dos descontos especiais e bonificações (“bônus ou bonificação de volume – BV”) recebidos das empresas intermediadas ao Banco do Brasil.

Narra o Ministério Público que o desvio ocorreu precisamente mediante a cobrança dos chamados BVs, os quais eram pagos diretamente à DNA Propaganda Ltda. pelas empresas subcontratadas. A agência de publicidade se apropriava, então, dessas quantias, embora o contrato firmado com o Banco do Brasil pre- visse expressamente a devolução integral ou abatimento dos bônus de volume da fatura emitida pela empresa subcontratada.

Transcrevo o item 2.7.4.6 do contrato celebrado entre a DNA Propaganda Ltda. e o Banco do Brasil, segundo o qual constitui dever da agência publicidade:

Envidar esforços para obter as melhores condições nas negociações junto a terceiros e

transferir, integralmente, ao banco os descontos especiais (além dos normais, previstos em tabelas), bonificações, reaplicações, prazos especiais de pagamento e outras vantagens.

(Grifei.)

O Procurador-Geral da República, baseando-se em relatório de equipe técnica do Tribunal de Contas da União, estima que o desvio atingiu o montante mínimo de R$ 2.923.686,15, quantia esta referente a pagamentos efetuados durante a gestão de Henrique Pizzolato na Diretoria de Marketing do Banco do Brasil (31-3-03 a 14-6-05).

Transcrevo trecho da denúncia pertinente aos fatos ora em exame (fls. 5670-5671):

O desvio desses recursos efetivou-se porque os dirigentes do Banco do Brasil respon- sáveis pelo acompanhamento e fiscalização do contrato, em conluio com o grupo de Marcos Valério, permitiram que a agência de publicidade cobrasse do fornecedor subcontratado a

comissão denominada “bônus de volume” que, no caso de ambos os contratos firmados com o Banco do Brasil, deveria ser integralmente devolvida ou mesmo descontada da fatura emitida pelo fornecedor contra o banco.

(...)

No que concerne ao Banco do Brasil, o desvio desses recursos foi efetuado pelo Diretor de Marketing do Banco do Brasil, Henrique Pizzolato, responsável direto pelo acompanhamento e execução do contrato e pleno conhecedor das cláusulas contratuais que obrigavam a transferência da comissão “bônus de volume” ao banco contratante.

Do lado beneficiado, constam Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e Rogério Tolentino, responsáveis pelas empresas do núcleo Marcos Valério.

Henrique Pizzolato desviou os valores em prol do grupo liderado por Marcos Valério, pois tinha pleno conhecimento que citada quadrilha aplicava os valores correspondentes a comissão BV em benefício do núcleo central da organização delitiva, caracterizando um dos mecanismos para alimentar o esquema criminoso ora denunciado.

Por esse motivo, de forma deliberada e consciente, deixou de desempenhar as suas atribuições funcionais, consistente em impedir o desvio desses vultosos valores.

O relatório de auditoria do Tribunal de Contas da União (PT 019.032/2005-0) assinala que os gestores do Banco do Brasil responsáveis pela fiscalização dos contratos não tomaram providências no sentido de se fazer cumprir a cláusula contratual que obrigava as agências de publicidade a devolver as bonificações de volume – BV obtidas de fornecedores subcontratados.

Tal negligência ensejou a conversão da auditoria do TCU em tomada de contas especial, para responsabilização tanto dos representantes das agências contratadas quanto dos funcionários do Banco do Brasil envolvidos – entre eles Henrique Pizzolato –, cujas condutas omissivas supostamente contribuíram para o descumprimento do dever legal de devolução dos recursos referentes às boni- ficações assinaladas.

Henrique Pizzolato, na condição de Diretor de Marketing do Banco do Brasil à época dos fatos narrados, tinha o dever de zelar pelo bom cumprimento das con- dições fixadas nas cláusulas dos contratos de publicidade firmados com a DNA.

Essa provável omissão ou negligência adquire ainda maior relevância quando examinada no contexto geral dos fatos trazidos pelo Procurador-Geral da República, tais como os indícios de que parte dos recursos desviados em favor da DNA podem ter sido utilizados em esquemas de pagamentos suspeitos a cargo do núcleo financeiro-publicitário da hipotética quadrilha (Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e Rogério Tolentino).

é importante ressaltar que recursos da ordem de dezenas de milhões de reais foram transferidos diretamente à agência DNA, a título de serviços a serem prestados no futuro, sem que houvesse, entretanto, qualquer garantia de prestação de serviços ou de devolução em caso de não-utilização como contrapartida ao pagamento antecipado.

Nesse contexto, assume relevância no plano penal o fato de o denunciado Henrique Pizzolato ter permitido a multiplicação de irregularidades nos contra- tos sob sua fiscalização, mantidos entre o Banco do Brasil e a DNA Propaganda, especialmente quando levadas em consideração as evidências de que os recursos provenientes dessas contratações podem ter sido utilizados no esquema de pagamentos vulgarmente conhecido como “Valerioduto”.

Com efeito, contribui para o robustecimento das alegações do Procurador- Geral da República o registro encontrado nos autos acerca da existência de um empréstimo celebrado em 26-5-03 entre a SMP&B e o Banco Rural, o qual teve como garantia justamente o contrato de publicidade mantido entre a DNA e o Banco do Brasil (cf. documento de fl. 1039 do apenso 77).

Ante o exposto, recebo a denúncia com relação à imputação do delito do art. 312 do Código Penal feita ao denunciado Henrique Pizzolato no subitem “a” do item III.2 da denúncia, bem como a imputação relativa ao mesmo tipo

penal, no que tange aos denunciados Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz, conforme consta subitem “b” do item III.2 da denúncia (desvio de R$ 2.923.686,15).

Já no que toca ao denunciado Rogério Lanza Tolentino, entendo que a denúncia não descreve suficientemente a sua conduta, de modo a possibilitar-lhe o exercício da ampla defesa.

Ao contrário dos denunciados Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz, cuja efetiva participação na gestão da empresa DNA está demonstrada na denúncia, o denunciado Rogério Lanza Tolentino, cujo nome não figura no

quadro societário da empresa DNA, não tem sua conduta suficientemente des-

crita na inicial acusatória, o que contraria o art. 41 do Código de Processo Penal.

Deixo, portanto, de receber a denúncia contra Rogério Lanza Tolentino, em relação ao delito do art. 312 do Código Penal, constante do subitem “b” do item III.2 da denúncia.

Subitem III.3

No subitem III.3, o Procurador-Geral da República formula várias impu- tações, todas relacionadas em maior ou menor grau com o suposto desvio de recursos do Fundo de Incentivo da Companhia Brasileira de Meios de Pagamento/ Visanet (fls. 5679-5680):

Assim procedendo de modo livre e consciente, na forma do art. 29 do Código Penal: a) Henrique Pizzolato, em concurso material, está incurso nas reprimendas do: a.1) artigo 317 do Código Penal Pátrio (recebimento de R$ 326.660,27);

a.2) artigo 1º, incisos V, VI e VII, da Lei n.º 9.613/1998 (utilização do Sr. Luiz Edu- ardo Ferreira para receber R$ 326.660,27); e

a.3) 4 (quatro) vezes no artigo 312 do Código Penal (19.05.2003 – R$ 23.300.000,00; 28.11.2003 – R$ 6.454.331,43; 12.03.2004 – R$ 35.000.000,00; e 01.06.2004 – R$ 9.097.024,75);

b) Luiz Gushiken, em concurso material, está incurso 4 (quatro) vezes nas repri- mendas do artigo 312 do Código Penal (19.05.2003 – R$ 23.300.000,00; 28.11.2003 – R$ 6.454.331,43; 12.03.2004 – R$ 35.000.000,00; e 01.06.2004 – R$ 9.097.024,75);

c) Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e Rogério Tolentino, em con-

curso material, estão incursos nas reprimendas do:

c. l) artigo 333 do Código Penal Pátrio (pagamento de R$ 326.660,27); e

c.2) 4 (quatro) vezes no artigo 312 do Código Penal (19.05.2003 – R$ 23.300.000,00; 28.11.2003 – R$ 6.454.331,43; 12.03.2004 – R$ 35.000.000,00; e 01.06.2004 – R$ 9.097.024,75); e

d) José Dirceu, José Genoíno, Sílvio Pereira e Delúbio Soares, em concurso

material, estão incursos 4 (quatro) vezes nas reprimendas do artigo 312 do Código Penal (19.05.2003 – R$ 23.300.000,00; 28.11.2003 – R$ 6.454.331,43; 12.03.2004 – R$

São várias as condutas supostamente criminosas narradas neste subitem. Passo a examiná-las separadamente.

Em primeiro lugar, abordo os supostos desvios de recursos do Fundo de Incentivo da Companhia Brasileira de Meios de Pagamento/Visanet.

Narra a denúncia que Henrique Pizzolato e Luiz Gushiken (então Ministro da Secretaria de Comunicação e Gestão Estratégica da Presidência da República) teriam – em concurso com o núcleo financeiro-publicitário (Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e Rogério Tolentino) e o núcleo central (José Dirceu, José Genoíno, Sílvio Pereira e Delúbio Soares) da hipotética qua- drilha – montado um esquema para desviar recursos do Fundo de Incentivo da Companhia Brasileira de Meios de Pagamento/Visanet, com o intuito de irrigar o mecanismo ilícito de distribuição de valores em dinheiro para a base aliada do governo, vulgarmente conhecido como “Valerioduto”.

São estas as imputações pertinentes (fls. 5679-5680):

Assim procedendo de modo livre e consciente, na forma do art. 29 do Código Penal: a) Henrique Pizzolato, em concurso material, está incurso nas reprimendas do: (...)

a.3) 4 (quatro) vezes no artigo 312 do Código Penal (19.05.2003 – R$ 23.300.000,00; 28.11.2003 – R$ 6.454.331,43; 12.03.2004 – R$ 35.000.000,00; e 01.06.2004 – R$ 9.097.024,75);

(...)

c) Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e Rogério Tolentino, em con-

curso material, estão incursos nas reprimendas do:

(...)

c.2) 4 (quatro) vezes no artigo 312 do Código Penal (19.05.2003 – R$ 23.300.000,00; 28.11.2003 – R$ 6.454.331,43; 12.03.2004 – R$ 35.000.000,00; e 01.06.2004 – R$ 9.097.024,75);

A Companhia Brasileira de Meios de Pagamento/Visanet é uma empresa privada pertencente a instituições financeiras que têm em comum o fato de serem clientes dos cartões de crédito da linha Visa. A participação dessas instituições no capital social da Visanet é proporcional às fatias respectivas que detêm no mercado de cartões de crédito.

O Banco do Brasil possuía 31,9964% do capital social da Companhia Bra- sileira de Meios de Pagamento/Visanet em 2003.

No ano de 2001, a Visanet instituiu um Fundo de Incentivo, destinado à promoção da marca Visa, cujos recursos provinham de aporte proporcional à participação de cada uma das instituições financeiras em seu capital social.

A essas instituições cabia o gerenciamento da parcela do Fundo correspondente a sua participação.

No caso do Banco do Brasil, os recursos geridos eram, à semelhança das demais instituições financeiras associadas, equivalentes à sua participação no capital da Visanet – ou seja, 31,9964% do total.

Narra a denúncia (fl. 5674):

Nos meses de maio de 2003 (19.05.2003 – R$ 23.300.000,00), novembro de 2003 (28.11.2003 – R$ 6.454.331,43), março de 2004 (12.03.2004 – R$ 35.000.000,00) e junho de 2004 (01.06.2004 – R$ 9.097.024,75), sob a gestão de Henrique Pizzolato, a Diretoria de Marketing do Banco do Brasil – Dimac aprovou a liberação para a DNA, a título de anteci- pação, de recursos financeiros no montante total de R$ 73.851.000,00, sendo informado por essa própria Diretoria que as antecipações foram efetuadas para a realização de 93 ações de incentivo distintas.

Fato é que as citadas ações não se encontram respaldadas em qualquer documentação que legitimamente possa comprovar a aplicação desses recursos.

No período de 2003 a 2004, enquanto era Diretor de Marketing Henrique Pizzolato, a DNA foi a única beneficiária dessas antecipações, as quais, conforme descrito no item “6.4.15” do relatório de auditoria [do Tribunal de Contas da União] citado: “se davam pelo crédito de valor, pela CBMP, em conta corrente de livre movimentação da empresa de publicidade, contra apresentação de documento fiscal emitido pela agência, com descrição genérica dos serviços e antes que as ações de incentivo correspondentes tivessem sido executadas”.

Segundo o Ministério Público Federal, essas antecipações, autorizadas por Henrique Pizzolato na condição de Diretor de Marketing do Banco do Brasil, não eram acompanhadas das devidas precauções para garantia do posterior ressar- cimento do Banco do Brasil.

Quanto à decisão de centralizar na agência DNA Propaganda Ltda. os serviços de publicidade atinentes à Visanet, o Ministério Público aponta que tal ocorreu sem que houvesse a celebração de qualquer contrato com a Visanet referente à utilização dos recursos do Fundo. O Ministério Público afirma, ainda, que essa centralização não era prevista no contrato de publicidade celebrado entre a DNA Propaganda Ltda. e o Banco do Brasil.

Enfatize-se que a prática adotada pela Diretoria de Marketing do Banco do Brasil, sob a gestão de Henrique Pizzolato, qual seja, a de autorizar adiantamentos aparentemente temerários de recursos do Fundo de Incentivo para a DNA Pro- paganda Ltda. – empresa sem vínculo contratual direto com a Visanet –, não foi seguida por nenhuma das outras instituições financeiras acionistas.

Referidos adiantamentos eram realizados sem documentação comprobatória da aplicação desses recursos na execução de tarefas pertinentes ao objetivo do Fundo de Incentivo, conforme se extrai das conclusões constantes do relatório de auditoria do Tribunal de Contas da União.

Julgo pertinente, neste ponto, transcrever trecho da auditoria interna do Banco do Brasil citado pelo Procurador-Geral da República em sua denúncia (fl. 5674):

A inexistência, no âmbito do Banco do Brasil, de formalização de instrumento, ajuste ou equivalente para disciplinar as destinações dadas aos recursos adiantados às agências de publicidade dificulta a obtenção de convicção de que tais recursos tenham sido utilizados exclusivamente na execução de ações de incentivo ao abrigo do Fundo.

O Procurador-Geral da República faz menção a quatro antecipações irregulares (nos termos descritos acima) de recursos oriundos do Fundo de Incentivo Visanet para a empresa DNA Propaganda Ltda., ocorridas respectivamente em 19-5-03 (valor: R$ 23.300.000,00); 28-11-03 (valor: R$ 6.454.331,43); 12-3-04 (valor: R$ 35.000.000,00); e 1º-6-04 (valor: R$ 9.097.024,75).

Em depoimento prestado à CPMI dos Correios, expressamente mencionado na denúncia pelo Procurador-Geral da República, Henrique Pizzolato afirmou que as operações irregulares de transferências de recursos foram ordenadas pelo então Ministro da Secretaria de Comunicação e Gestão Estratégica da Presidência da República, o co-denunciado Luiz Gushiken.

Transcrevo trecho pertinente do mencionado depoimento (fl. 5676):

Cézar Borges (PFL-BA) – Mas o Ministro Gushiken sempre disse “assine o que é preciso assinar”.

Sr. Henrique Pizzolato – Sim, senhor. No caso dessa nota específica ele disse: Assina, porque não há nenhum problema. Isso é bom. O banco...”

Sr. Cézar Borges (PFL-BA) – Então ele lhe deu esse respaldo de responsabilidade que o Sr. deveria assinar inclusive aquilo que autorizava o adiantamento da DNA.

Sr. Henrique Pizzolato – Olha, entendi aquilo como uma ordem. Eu não iria me con- frontar ao Ministro e...

O Sr. Eduardo Paes (PSDB-RJ) – Sr. Pizzolato, se V. Sª. não quiser responder, não responda. Mas eu estou fazendo uma pergunta objetiva: o Ministro Gushiken determinou a V. Sª. que fizesse o pagamento à Agência DNA?

O Sr. Henrique Pizzolato – Ele disse-me que era para assinar as notas...

Sr. Eduardo Paes (PSDB-RJ) – Assinar a nota significa o quê? Por que V. Sª. tinha de assinar a nota?

O Sr. Henrique Pizzolato – Porque eu tinha que dar o “de acordo”.

O Sr. Eduardo Paes (PSDB-RJ) – O “de acordo” de V. Sª. significava autorização?

Sr. Henrique Pizzolato – Significava que a Diretoria de Marketing iria estruturar as campanhas com recursos da Visanet junto com os demais...

Passo a analisar as principais objeções ao recebimento da denúncia aduzidas pelos co-denunciados em suas respostas.

Henrique Pizzolato afirma que não detinha controle sobre os recursos do Fundo de Incentivo da Visanet, pois o controle das relações entre este e o Banco do Brasil estava a cargo da Diretoria de Varejo dessa instituição financeira. Afirma, também, que os recursos do Banco do Brasil aplicados no Fundo de Incentivo da Visanet não poderiam atrair a incidência do art. 312 do Código Penal, uma vez que eles pertenciam à Companhia Brasileira de Meios de Pagamento/Visanet, uma empresa privada.

Constato que existem nos autos indícios convincentes de que a Diretoria de Marketing do Banco do Brasil de fato detinha autonomia para gerenciar a parcela de recursos do Fundo correspondentes à sua participação.

No documento Revista Trimestral de Jurisprudência. volume 203 número 2 janeiro a março de 2008 páginas 463 a 932 (páginas 81-111)