Controle de constitucionalidade das normas jurídicas

Aqui visamos a apresentar as formas com que o controle de constitucionalidade das normas jurídicas se dão no ordenamento jurídico brasileiro (tanto no controle difuso quanto no controle concentrado de constitucionalidade).

PAULO DE BARROS CARVALHO340 explica que nossa Constituição da República prescreve duas situações de as regras jurídicas violarem seus enunciados: (i) inconstitucionalidade por ação e (ii) inconstitucionalidade por omissão. A primeira existe quando há produção de atos legislativos ou administrativos em divergência com as prescrições constitucionais. A segunda ocorre quando o legislador não emite ato de fala exigido pela Constituição da República.

Nosso foco, por uma questão de corte metodológico, se dará apenas na primeira daquelas situações listadas pelo professor PAULO DE BARROS CARVALHO, qual seja, a inconstitucionalidade por ação. E mais: debruçar-nos-emos sobre as duas formas de controle desse tipo de inconstitucionalidade, a saber: (a) controle abstrato341 e (b) controle concreto de constitucionalidade342.

O controle abstrato, também denominado de controle concentrado, tem o questionamento da constitucionalidade da norma jurídica como objeto da ação; tem ele a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma como pedido principal. São exemplos de ações pelo controle abstrato a ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade), ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) e a ADPF (Arguição de Descumprimento de Dever Fundamental). Já o controle concreto, ou também chamado controle difuso de constitucionalidade, é exercido em meio a uma demanda na qual se argui a inconstitucionalidade de determinada norma jurídica de forma incidental. Todos os órgãos do Poder Judiciário têm o dever de julgar a constitucionalidade da norma ao caso concreto343.

Pelo prisma do controle abstrato de constitucionalidade, a norma será expulsa do sistema em que fora constituída inconstitucional, porém permanecerá válida nos

340_{CARVALHO, Paulo de Barros. Controle de constitucionalidade: eficácia do crédito-prêmio do IPI}

em face da resolução do senado n. 71/2005. In: ____. Derivação e Positivação no Direito Tributário. Vol. I. São Paulo: Noeses, 2011. p. 124.

341

Por todos consultar a obra de CLÈVE. Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

342

Sobre os instrumentos de controle de constitucionalidade no Brasil, ver: PONTES, HELENILSON CUNHA. Coisa julgada tributária e inconstitucionalidade. São Paulo: Dialética, pp. 29-30. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21 ed. Saraiva: São Paulo. 2009, pp. 408- 415.

343

Ver STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. pp. 572-582.

Sistemas de Direito Positivo anteriores como bem explicaram CARLOS ALCHOURRÓN e EUGÊNIO BULYGIN344_:

Todo lo que hay, son una serie de diferentes conjuntos de proposiciones y una proposición p dada puede pertenecer a algunos de tales conjuntos y no a otros. Si p pertenece a un cierto conjunto, nunca deja de pertenecer a el, pero puede ocurrir que no pertenezca al conjunto siguiente. Lo que hacemos es tomar en momentos diferentes conjuntos diferentes como puntos de referencia para nuestras aserciones de que ciertas proposiciones (o estado de cosas) son obligatorias, prohibidas o permitidas: esto produce la ilusión de cambio temporal. Pero en realidad las proposiciones normativas son atemporales, pues se refieren siempre a un sistema determinado. Por lo tanto, la proposición “p es obligatorio em A1” es verdadera o falsa, pero si es verdadera, lo será siempre, aun después de la derogación de p.

Por outras palavras: toda modificação da base axiomática do sistema leva a outro sistema distinto do anterior345, assim como as normas produzidas sob os Sistemas do Direito Positivo anteriores jamais deixarão de a eles pertencer.

Já no caso do controle concreto, teremos a não aplicação da norma tida como inconstitucional para as partes envolvidas na ação, mas não teremos sua expulsão do sistema jurídico. A não ser que o Senado, por meio de “Resolução” e, após a declaração de inconstitucionalidade difusa pelo Supremo Tribunal Federal, suspenda a eficácia técnica da norma até que o órgão competente que a promulgou a expulse do sistema em que fora criada. É essa a hipótese do artigo 52, X346 _{da Constituição}

da República Federativa do Brasil. Assim, a norma permanecerá válida no sistema, porém sem eficácia técnica neste caso.

Oportunas as lições de PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA347:

344 _{ALCHOURRÓN, Carlos E; BULYGIN, Eugenio. La concepcion expresiva de las normas. In:}

Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 134.

345

Mendonca, Daniel. Exploraciones normativas: hacia una teoria general de las normas. Fontamara: México, 2001. p. 50.

346

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: […]

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

347

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. O controle difuso de constitucionalidade das leis no ordenamento brasileiro: aspectos constitucionais e processuais. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 50.

Na perspectiva analítica, a decisão de inconstitucionalidade veicula uma norma invalidante, sancionatória, em cuja hipótese se identifica o descumprimento da Constituição e no mandamento a certificação da invalidade da norma inconstitucional, seguida ou não – dependendo do modelo de fiscalização (difuso ou concentrado) – da expulsão da norma do ordenamento. Dado o fato da existência de uma inconstitucionalidade, então deve ser a certificação de invalidade da norma inconstitucional e sua desaplicação ao caso concreto (controle difuso) ou a sua expulsão do ordenamento (controle abstrato).

Observamos que são dois tipos de controle de constitucionalidade com suas peculiaridades; não há entre eles hierarquia prevista constitucionalmente. Tanto o controle difuso quanto o controle concentrado possuem o mesmo status constitucional. Daí aduzir LUIZ GUILHERME MARINONI348: “A decisão em controle difuso de constitucionalidade é tão legítima quanto aquela do Supremo Tribunal Federal. Ambas provêm do Poder Judiciário e são legitimadas pela Constituição.”

Com isso mais uma premissa é estipulada: tanto o controle constitucional difuso quanto o controle constitucional concentrado têm patamar constitucional e, por isso, têm a mesma hierarquia constitucional. Um não se sobressai ao outro. Convivem juntos harmonicamente de forma mista no ordenamento jurídico brasileiro.