Controle de legalidade, legitimidade e economicidade

O princípio da legalidade está previsto no caput do art. 37 da Constituição de 1988 que estatui:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...].

Segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha419_{, o princípio da legalidade conserva}

esse nome pelo peso da tradição, embora signifique, hoje, juridicidade; de sorte que, quando a Constituição refere-se à legalidade, deve-se ler juridicidade.

Na mesma linha, Paulo Otero420 _{aduz que}

a vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista-legalista configurativa da legalidade administrativa.

Juarez de Freitas421 fala em ―legalidade temperada‖, que significa ―a observância cumulativa de princípios em sintonia com a teleologia constitucional, para além do textualismo estrito‖.

Para Romeu Felipe Bacellar Filho422_{, a legalidade, atualmente, representa a} subordinação dos atos administrativos aos ditames da lei em sentido formal, atuação

secundum legem, como também o dever de obediência à integralidade do sistema jurídico.

Nas palavras de Hélio Saul Mileski423_{, o controle de legalidade efetuado no} sistema de fiscalização contábil, financeiro e orçamentário possui acepção ampla, na medida em que envolve não só mero exame de adequação do ato à lei, mas se estende também à análise de conformidade aos demais princípios constitucionais, com vista à preservação da segurança jurídica como fator de segurança dos direitos fundamentais, que são corolários do princípio maior da legalidade.

419 _{ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del}

Rey, 1994, p. 80.

420 _{OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade.}

Coimbra: Almedina, 2007, p. 15, nota de rodapé 1.

421 _{FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos. 5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 61.} 422 _{BACELLAR FILHO, A noção jurídica de interesse público, cit., p. 99.}

E mais: esse controle amplo de análise jurídica decorrente da aplicação do princípio da legalidade permite ao Tribunal de Contas apreciar a constitucionalidade das leis e regulamentos, conforme reconhece o Supremo Tribunal Federal, em decisão sumulada: ―Súmula 347 – O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público‖.

Raíssa Maria Rezende de Deus Barbosa424 aduz que ―os Tribunais de Contas,

no exercício de seu controle, devem verificar a adequação dos atos administrativos à juridicidade, abrangendo os princípios constitucionais‖, e que a noção de juridicidade abarca também a de constitucionalidade, o que permite ―aos tribunais de contas apreciar a constitucionalidade das leis e atos praticados pelos gestores públicos no caso concreto‖.

Sobre a legitimidade, Nelson Saldanha425 _{anota que a ideia de legitimidade} ―tem conexão com a referência a valores; e também, na mesma proporção, com a política. Ou seja, com o lado ético da política‖.

Ao estabelecer conexão da legitimidade com valores, Maurício Antônio Ribeiro Lopes426 _lembra que a legitimidade se define ―pela interpretação de três valores fundamentais – ou de atributos como preferem alguns – que revestem os atos e que são a moralidade, legalidade e finalidade‖.

Hely Lopes Meirelles427 _{fala em controle de legalidade ou legitimidade, com a} finalidade de verificar a conformação do ato ou procedimento administrativo com as normas legais, que devem ser consideradas ―desde as disposições constitucionais aplicáveis até as instruções normativas do órgão emissor do ato ou os editais compatíveis com as leis e regulamentos superiores‖.

Nessa mesma toada, José Cretella Júnior428 _{lembra que, no âmbito do Direito} Administrativo, legitimidade é ―o aspecto que revela se o ato editado o foi com observância às normas ou aos princípios jurídicos vigentes‖, mas reconhece que, em Direito, a palavra legitimidade admite diversos significados.

424 _{BARBOSA, Os tribunais de contas e a moralidade administrativa, cit., p. 114.}

425 _{SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Ronovar, 1998, p. 123.}

426 _{LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Ética na administração pública. São Paulo: RT, 1993, p. 35.} 427 _{MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 601.}

428 _{CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988. 2. ed. v. V} – Rio de Janeiro:

Juarez Freitas429 _{assevera que o princípio da legitimidade, expressamente} acolhido no art. 70 da Constituição de 1988, constitui chamamento para que os controles ―não se cinjam à legalidade tímida e timorata, em face da relação entre os princípios‖. Nesse sentido, ―o exame de legitimidade dos atos administrativos requer o exame, a fundo, das finalidades apresentadas e das motivações oferecidas, de molde a não compactuar com qualquer vício teleológico‖.

Das palavras de Frederico Pardini430_{, depreende-se que o controle da} legitimidade dos atos da administração irá verificar se o ato atendeu aos princípios da moral administrativa e às finalidades de atendimento aos interesses coletivos, públicos ou sociais. A legitimidade situa-se na motivação do ato (razão do início) e no seu alcance social (fim a atingir).

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes431 _{também diz que o controle da legitimidade} se traduz na ―aferição direta entre os motivos determinantes do ato administrativo e os resultados direitos e indiretos alcançados ou pretendidos‖.

Economicidade, segundo o Manual de Auditoria Operacional do TCU, é a minimização dos custos dos recursos utilizados na consecução de uma atividade, sem comprometimento dos padrões de qualidade. Refere-se à capacidade de uma instituição gerir adequadamente os recursos financeiros colocados à sua disposição.

E ainda: o exame da economicidade poderá abranger a verificação de práticas gerenciais, sistemas de gerenciamento, benchmarking [escolha de melhores práticas para o desempenho de uma atividade] de processos de compra e outros procedimentos afetos à auditoria operacional, enquanto o exame estrito da legalidade de procedimentos de licitação, fidedignidade de documentos, eficiência dos controles internos e outros deverão ser objeto de auditoria de conformidade432_.

429 _{FREITAS, O controle dos atos administrativos, cit., p. 113-114.}

430 _{PARDINI, Tribunal de contas da União: órgão de destaque constitucional, cit., p. 128-129.} 431 _{FERNANDES, Tribunais de contas do Brasil: jurisdição e competências, cit., p. 49.}

432 _{BRASIL. Manual de auditoria operacional do tribunal de contas da união. 3. ed. Brasília: TCU,}

Washington Peluso Albino de Souza433_{, em conceito que independe do sentido} econômico vulgarmente aplicado à ideia comum de lucro, traduz economicidade como linha de

maior vantagem, que conduz ao justo na prática da atividade econômica para suprir comodidade ou

necessidade de qualquer ordem, não apenas patrimonial, mas também social, política, cultural, moral, o que é legitimado pelo Direito Econômico.

Segundo comenta Juarez Freitas434_{, o princípio da economicidade (CF/88, art.} 70) veda o desperdício na aplicação dos recursos públicos, ou seja:

o administrador público está obrigado a trabalhar com os menores custos (direitos e indiretos – relacionados às externalidades negativas), sem sacrifício da qualidade final, tendo como parâmetro a menor onerosidade possível.

Frederico Pardini435 _afirma que ―a economicidade nas atividades

administrativas públicas além de buscar resultados quantitativos favoráveis, visa a assegurar que esses resultados sejam favoráveis para o interesse público e social‖.

Para José Afonso da Silva436_{, o controle externo sob o enfoque da} economicidade e da legitimidade culmina em exame de mérito, pois cabe ao tribunal averiguar ―se o órgão procedeu, na aplicação da despesa pública, de modo mais econômico, atendendo, por exemplo, uma adequada relação custo-benefício‖.

Nas palavras de Paulo Soares Bugarin437_{, o princípio constitucional da} economicidade da gestão de recursos e bens públicos autoriza o Tribunal de Contas a examinar, pari passu, os elementos de fato informadores dos diversos processos subjetivos de gastos ou investimentos públicos comparativamente ao conjunto objetivo dos resultados alcançáveis,

qualificando-os, efetiva ou potencialmente, como ganhos ou perdas sociais, evitando-se, deste modo, a despesa pública antieconômica e a consequente perpetração do, muitas vezes irremediável, prejuízo social.

433 _{SOUZA, Washington Peluso Albino de. Teoria da Constituição Econômica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002,}

p. 297-310.

434 _{FREITAS, O controle dos atos administrativos, cit., p. 110.}

435 _{PARDINI, Tribunal de contas da União: órgão de destaque constitucional, cit., p. 132.} 436 _{SILVA, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 724-725.}

Em razão de todas as nuances que envolvem o controle quanto à economicidade, para Raíssa Maria Rezende de Deus Barbosa438_,

tal avaliação por parte das Cortes de Contas é bastante complexa e de grande responsabilidade, devendo envolver, inclusive, de acordo com o caso, formação técnica adequada e pesquisa de mercado.

Sobre a economicidade, não se pode descurar que o resultado que se almeja na gestão dos recursos públicos, em razão da natureza eminentemente ética do Estado, não é o retorno financeiro, mas que o gasto público gere serviço de qualidade, prestado de forma tempestiva, oportuna e, ainda, preferencialmente, com o menor custo possível439_.

Nesse sentido, a advertência de Joaquim Carlos Salgado440_:

No Estado poiético, o produto do fazer é o econômico, que nenhum compromisso tem com o ético, e procura, com a aparência de cientificidade, subjugar o político, o jurídico e o social. Não é ético, porque o seu fazer não se dirige a realizar os direitos sociais. Evidentemente, se o Estado realiza os direitos sociais, esse fazer é ético.

No próximo tópico, serão vistas as atribuições constitucionais441 _{reservadas ao} Tribunal de Contas para colocar em prática a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.