CONTROLE DO MÉRITO ADMINISTRATIVO

Se finda o presente trabalho com a análise dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito da possibilidade ou impossibilidade do controle do mérito administrativo, aspecto tortuoso na construção teórica da discricionariedade.

Os defensores da sindicabilidade do mérito pelo Poder Judiciário, a exemplo de Faria (2016), aduzem que a conveniência e a oportunidade, expressões do mérito, não são imunes aos preceitos insculpidos no ordenamento, notadamente aos princípios e às diversas teorias desenvolvidas ao passar do tempo no escopo de limitar a discricionariedade administrativa. Com isso, aduz o citado autor (2016, p. 243) que “o juiz terá de penetrar o mérito do ato administrativo para verificar se o agente público se pautou nos limites da discricionariedade que lhe fora conferida pela norma de Direito”.

Contrariamente ao pensamento exposto acima, Moraes (2004) defende que a ausência de positivação do processo de valoração, feito pelo administrador quando da opção pelo motivo e o objeto, inviabilizam o controle jurisdicional do mérito, “quer à luz da legalidade, quer à luz dos princípios de Direito” (MORAES, 2004, p. 51). Tal controle se ateria aos aspectos da discricionariedade distintos do mérito, “vale dizer, sobre a valoração administrativa que não envolve os juízos de oportunidade nem de conveniência para a prática do ato” (MORAES, 2004, p.51). Ao agir de modo diverso, qual seja, ao proceder à reavaliação dos critérios não positivados adotados pela Administração na edição do ato, o Judiciário incorreria em invasão da área de autonomia atribuída pela norma ao administrador.

A mesma fluidez da noção de mérito destacada por Moraes (2004) foi utilizada por Jappur (1985, p. 341) para defender o seu controle. Nesse sentido, consignou: “liga-se o mérito, ainda, a todo um sistema axiológico, isto é, exterioriza juízos de valor”, e em razão disso, conclui o autor, “o mérito do ato administrativo deve sempre submeter-se à apreciação do Judiciário que decidirá da sua validade”.

No campo jurisprudencial, assim como na doutrina, prevalece o entendimento da impossibilidade do exame do mérito administrativo pelos tribunais, não obstante ecoem decisões noutros sentidos. Nesta senda, colacionam-se alguns julgados.

O Supremo Tribunal Federal, atento à distinção entre os aspectos tangenciáveis da discricionariedade e o mérito propriamente dito, consignou, em sede de julgamento do agravo regimental em recurso extraordinário nº 814379 RJ, sob a relatoria do Ministro Barroso, que:

(...) o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo.

(STF - ARE: 814379 RJ, Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 25/11/2014, Primeira Turma)

No mesmo sentido, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que:

Não há confundir a análise do mérito administrativo, que é de exclusividade da Administração por exigir juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade do ato, com o exame de eventual ofensa ao princípio da proporcionalidade, que acarreta na ilegalidade e nulidade do ato e, portanto, é passível de ser examinada pelo Poder Judiciário.

(STJ - REsp: 876514 MS 2006/0177236-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 19/10/2010, Sexta Turma)

Tais julgados reafirmam a possibilidade do controle da discricionariedade frente aos parâmetros reconhecidos pelo ordenamento jurídico, mas inibem da tutela jurisdicional a apreciação do mérito administrativo, sob pena de subverter os ideais de autonomia administrativa e separação dos poderes.

Noutro aspecto, em sentido diametralmente oposto, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 429570 GO, assentou o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e

oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido

(STJ - REsp: 429570 GO 2002/0046110-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 11/11/2003, Segunda Turma)

Em outro momento do voto no julgamento do referido recurso, restou patente o posicionamento da citada relatora ao defender a mudança de paradigma atinente ao controle do mérito administrativo, de modo que consignou:

Dentro desse novo paradigma, não se pode simplesmente dizer que, em matéria de conveniência e oportunidade, não pode o Judiciário examiná-las. Aos poucos, o caráter de liberdade total do administrador vai se apagando da cultura brasileira e, no lugar, coloca-se na análise da motivação do ato administrativo a área de controle. E, diga-se, porque pertinente, não apenas o controle em sua acepção mais ampla, mas também o político e a opinião pública.

(STJ - REsp: 429570 GO 2002/0046110-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 11/11/2003, Segunda Turma)

Diante do exposto, verifica-se que a divergência maior gira em torno da sujeição ou não dos critérios de oportunidade e conveniência, aspectos que dizem respeito ao mérito administrativo, aos preceitos jurídicos postos pelo sistema.

A despeito da compreensão dominante, percebe-se que tanto a doutrina quanto a jurisprudência, antes incrédulas em relação ao controle jurisdicional do mérito administrativo, ensaiam uma nova mudança de concepção em relação ao estudo da discricionariedade, expressão sempre frequente nos debates jurídicos e aprofundamento teórico entre os estudiosos.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considerando os novos desafios enfrentados pela doutrina administrativista frentes aos avanços perpetrados sobre a sociedade, viu-se que o tema da discricionariedade administrativista jamais encontrou esvaziamento teórico. Conforme analisado, desde o surgimento da noção de Estado, tal instituto tem passado por diversos redimensionamentos, sempre ligados às mudanças de perspectiva sobre a atuação que o Estado deve desenvolver no âmbito social, e até que ponto essa atividade deve ser limitada.

Inicialmente, verificou-se que a discricionariedade, enquanto meio de expressão da autonomia estatal, era desgarrada de toda e qualquer parametrização oriunda do ordenamento jurídico, de modo que, comumente, era confundida com o mero arbítrio.

Com os abusos cometidos pelos monarcas da época, entendeu-se imprescindível a sujeição do Estado a determinados preceitos consagrados na coletividade, consubstanciados, inicialmente, na figura da lei. Esta, antes relacionada aos ideais do positivismo formalista, ganhou, com o passar do tempo, novos entornos, de modo a abarcar conteúdo valorativo e material antes desconhecido, o que, via reflexa, implicou em sensível mudança no entendimento sobre a discricionariedade administrativa.

Em contrapartida, foi possível verificar que a discricionariedade não é mais a liberdade de atuação limitada pela lei, mas a liberdade de atuação limitada pelo próprio Direito, compreendido aqui como o conjunto de valores, princípios e institutos que compõem toda a ordem jurídica. Nessa perspectiva, ampliaram-se os parâmetros de controle a essa atividade, exigindo do Poder Judiciário, sob a máxima da inafastabilidade da tutela jurisdicional, uma atuação mais proativa, embora racional, na medida em que o abuso do exercício desse controle implicaria em desrespeito às instituições democráticas, notadamente à noção de separação dos poderes.

Nessa perspectiva, percebeu-se que no centro da discussão a respeito da extensão do controle jurisdicional sobre a atividade discricionária da Administração insere-se o tema do mérito administrativo. Desse modo, viu-se que o mérito não se confunde com a discricionariedade, mas representa o seu núcleo, a sua razão de ser, porquanto seja através dele que a Administração valora, no âmbito interno, os aspectos referentes à conveniência e à oportunidade na representação do motivo e na escolha do objeto, elementos do ato administrativo que permitem a liberdade de eleição.

Por outro lado, embora se tenha verificado pela possibilidade do controle jurisdicional da discricionariedade administrativa, o controle do mérito não permite uma afirmação peremptória. A rigor, viu-se que os argumentos construídos no sentido da impossibilidade da sindicância pelo judiciário nesse particular, giram em torno da ausência de positivação dos critérios a serem utilizados no processo de valoração, que consubstancia a própria noção de mérito. Dessa forma, para os adeptos desse entendimento, não caberia ao judiciário valorar tais aspectos frente aos parâmetros reconhecidos pelo ordenamento jurídico, pois giram em torno de noções imprecisas, fluidas. Por outro lado, embora em menor número, os defensores da tangibilidade do mérito pelo judiciário pregam pela submissão dos critérios de oportunidade e conveniência aos preceitos jurídicos presentes na ordem vigente. No âmbito jurisprudencial, a divergência também é assente. O que se verificou foi a tendência dos julgadores em distinguir os aspectos extrínsecos da discricionariedade, como a própria noção de proporcionalidade, da noção de mérito, para, assim, proceder ao controle.

Máxima vênia, não me parece factível a afirmação de que a imprecisão ou a falta de positivação dos critérios atinentes ao mérito impedem a sua parametrização com o ordenamento jurídico vigente, notadamente o respeito aos princípios jurídicos e à máxima do interesse público. Não desconheço, por outro lado, que o controle sobre o mérito ou sobre a discricionariedade como um todo deve ser feito de maneira racional, de forma a compatibilizar as decisões administrativas e judiciais aos preceitos insculpidos na ordem jurídica, embora entenda que diante de zonas de incerteza, de grande dúvida, relacionadas a juízos de valor, deve o judiciário prezar pelo comedimento. Por entender que tal gerência não implica em substituição ao administrador, mas apenas, como dito, compatibilização com o Direito, vislumbro a possibilidade do controle.

Não obstante tais considerações, não ignoro que a continuidade do aprofundamento teórico sobre o tema é imprescindível ao engrandecimento jurídico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Disponível em:

<http://emam.web2004.uni5.net/arquivo/documentos/5321316f-bad5-40b1-8925- 7c67be7886bd.pdf>. Acesso em: 02 Fev. 2018

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 12 Jan. 2018.

______. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L4717.htm>. Acesso em: 15 Jan. 2018.

______.Lei nº 9.784 , de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L9784.htm>. Acesso em: 29 Jan. 2018.

______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo 814.379. Agravante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras. Agravados: André Luiz Rocha Bortoletto e Ana Carolina De Oliveira Nobre Da Graça. Relator: Ministro Luís Roberto Barroso. Brasília, 25 de novembro de 2014. Disponível em:

<https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/ARE_814379_RJ_1419075420253.pdf?Si gnature=nOOTgzlLecxO4qw0NjB3Bpx97%2BY%3D&Expires=1519303901&AWSAccess KeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz- meta-md5-hash=7fd0aff55f40856adafed7f86d4b774d>. Acesso em: 10 Fev. 2018.

______. Supremo Tribunal Federal. Informativo de Jurisprudência nº 699. Brasília, 18 a 29 de março de 2013. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo699.htm>. Acesso em: 08 Jan. 2018.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 876.514 em mandado de

segurança (2006/0177236-5). Recorrente: Estado de Mato Grosso do Sul. Recorrida: Gilmara Yoshihara Franco. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Brasília, 19 de outubro de 2010.Disponível em < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17364768/recurso-

especial-resp-876514-ms-2006-0177236-5/inteiro-teor-17364769?ref=juris-tabs>. Acesso em: 10 Fev. 2018.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 429.570. Recorrente: Ministério Público do Estado de Goiás. Recorrido: Município de Goiânia. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Brasília, 11 de novembro de 2003. Disponível em

<https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STJ/IT/RESP_429570_GO_11.11.2003.pdf?Signa ture=auuCJdqFycRee3w6WmgHeJIBsWo%3D&Expires=1519304844&AWSAccessKeyId= AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5- hash=b830cd7628681aa84850566d02645d2c>. Acesso em: 10 Fev. 2018.

CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa e seu controle jurisdicional no Estado Constitucional e Democrático de Direito. Disponível em <https://core.ac.uk/download/pdf/30360368.pdf>. Acesso em: 15 Jan. 2018.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

CAUPERS, João. Introdução ao Direito Administrativo. 10. ed. Lisboa: Âncora Editora, 2009.

CRETELLA JÚNIOR, José. Ato administrativo - A tridimensão da discrionariedade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 119, p. 33-39, dez. 1975. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/40724/39475>. Acesso em: 17 Fev. 2018.

_______. O mérito do ato administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 79, p. 23-37, jun. 1965. ISSN 2238-5177. Disponível em:

<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/26727/25595>. Acesso em: 17 Fev. 2018.

CUNHA, Therezinha Lucia Ferreira. Princípio da legalidade e desvio de poder no Direito Administrativo. Disponível em:

<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181434/000398421.pdf?sequence=3 >. Acesso em: 13 Fev. 2018.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

______. Da constitucionalização do direito administrativo – Reflexos sobre o princípio da legalidade e a discricionariedade administrativa. Disponível em

<http://www.editoraforum.com.br/wp-content/uploads/2014/05/Da-constitucionalizacao-do- direito-administrativo.pdf>. Acesso em: 10 Fev. 2018.

______. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991.

ESPANHA. Constituição espanhola de 1978. Disponível em:

<http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229 >. Acesso em: 10 Fev. 2018. FAGUNDES, M. Seabra. Conceito de mérito no Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 23, p. 1-16, dez. 1951. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/11830/10758>. Acesso em: 17 Fev. 2018.

FARIA, Edimur Ferreira de. Controle do mérito do ato administrativo pelo Judiciário. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

GIACOMUZZI, José Guilherme. A Moralidade administrativa: História de um conceito. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 230, p. 291-304, out. 2002. ISSN 2238-5177. Disponível em:

<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/46347/45118>. Acesso em: 15 Fev. 2018.

GRECO, Marco Aurélio. Contribuições: uma figura sui generis. São Paulo: Dialética, 2000.

JAPPUR, José. O mérito do ato administrativo perante o judiciário. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181560/000412430.pdf?sequence=3>. Acesso em: 06 Fev. 2018.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. n.p.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

______. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. MELLO, Claudio Ari. Fragmentos teóricos sobre a moralidade administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 235, p. 93-116, jan. 2004. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/45127/45043>. Acesso em: 16 Fev. 2018.

MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004.

NETO, Fernando Ferreira Baltar; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito Administrativo. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Discricionariedade e apreciação técnica da administração. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 231, p. 217-268, jan. 2003. ISSN 2238-5177. Disponível em:

<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/45827/45109>. Acesso em: 16 Fev. 2018.

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A teoria do "desvio de poder" em direito

ISSN 2238-5177. Disponível em:

<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/9571/8621>. Acesso em: 14 Fev. 2018.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Disponível em:

<http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1495/1179>. Acesso em: 03 Fev. 2018