A democratização do acesso aos cargos e empregos públicos conferiu indiscutível notoriedade aos concursos públicos realizados no país, fato que atrai um número cada vez maior de candidatos interessados em ocupar um dos postos de trabalho oferecidos pela Administração Pública.
Acompanhando esse fenômeno, os órgãos judicantes passaram a se deparar com inúmeras causas relativas a incidentes ocorridos no curso dos certames, o que contribuiu para a construção de uma jurisprudência voltada para a compreensão dos atos pertinentes ao procedimento administrativo do concurso público, o que parece não ter sido fácil diante da comum inexistência de uma lei geral que normatize os concursos no âmbito de cada ente federativo.
Como se viu anteriormente, o controle jurisdicional da Administração Pública foi se flexibilizando ao longo do tempo. Tal fenômeno também incidiu sobre as possibilidades de controle jurisdicional do concurso público, que têm sido flexibilizadas à medida que a jurisprudência sobre o assunto evolui. Nessa linha, interessa transcrever a observação de Fernanda Marinela (2010, p. 614- 615) a esse respeito, nos seguintes termos:
No que tange à possibilidade de controle dos concursos públicos, felizmente, nos dias de hoje a jurisprudência dos Tribunais brasileiros já reconhecem algumas possibilidades. A orientação é de que o Poder Judiciário não pode controlar todos os aspectos do concurso, como por exemplo, adentrar nas discussões sobre as questões da prova, admitindo-se que esse controle aconteça nos aspectos de legalidade do certame.
Dessa forma, admite-se o controle dos concursos no que diz respeito às regras e exigências do edital considerando a aplicação de todos os princípios constitucionais, tais como isonomia, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, impessoalidade e outros, considerando tratar-se de controle de legalidade em sentido amplo, sendo um controle de regras constitucionais.
[…]
Ressalte-se que essa mesma possibilidade de controle não é admitida, pela posição majoritária da jurisprudência, quando tratar-se de polêmicas sobre o gabarito das questões nem mesmo em provas objetivas.
Como se vê, a jurisprudência dos tribunais brasileiros reconhece apenas algumas possibilidades de controle dos concursos públicos, de modo a abordar somente, de um lado, os aspectos relacionados às escassas previsões legais existentes sobre a matéria e, de outro, os princípios constitucionais, no que se poderia identificar como um verdadeiro controle de conformidade com as regras constitucionais que já foram comentadas.
Dessa forma, os órgãos do Poder Judiciário, de modo geral, tem sido reticentes no que se refere ao controle jurisdicional, por exemplo, dos critérios de correção de prova, tendo em vista o argumento de que tais critérios consistiriam em matéria sujeita apenas à análise da conveniência e da oportunidade do administrador, não cabendo aos juízes enveredar pelo campo do mérito administrativo. Sobre isso, veja-se a ementa a seguir transcrita:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA PRÁTICA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO ESTABELECIDOS OBJETIVAMENTE NO EDITAL. REPROVAÇÃO JUSTIFICADA DO CANDIDATO. OBSERVÂNCIA DA LEGALIDADE E ISONOMIA. ORDEM DENEGADA.
1. Discutem-se no mandamus atos do Ministro Presidente do STJ e do Diretor do Centro de Seleção e Promoção de Eventos – CESPE, consistentes na avaliação da prova prática para o cargo de Técnico Judiciário, especialidade Telecomunicações e Eletricidades, no concurso promovido pelo Superior Tribunal de Justiça e regulado pelo Edital nº 01, de 8 de fevereiro de 2012.
2. Não contraria o princípio da isonomia a realização de prova prática previamente disciplinada no edital do certame, por meio de critérios objetivos de avaliação e pontuação. 3. Na espécie, a reprovação do candidato foi devidamente justificada pela banca examinadora, em razão de não terem sido preenchidos satisfatoriamente os requisitos exigidos pelo edital.
4. Salvo nos casos de flagrante ilegalidade ou de desatendimento das normas editalícias, é vedado ao Judiciário interferir nos critérios de correção de prova utilizados por banca examinadora de concurso público. Precedentes.
5. As alegativas de que o impetrante não teve acesso às gravações da prova e de que os candidatos foram avaliados por examinadores diferentes, com graus de exigência distintos, não foram comprovadas pelo impetrante, sendo vedada a dilação probatória no bojo da ação mandamental.
6. Segurança denegada. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, MS 19.068-DF, Relator: Ministro Castro Meira, 2013)
Ainda assim, o Poder Judiciário brasileiro, no exercício do controle jurisdicional dos concursos públicos, tem formulado sólidos entendimentos acerca da matéria, reduzindo, em certa medida, os efeitos indesejáveis do grave problema de insegurança jurídica que ainda assola esse meio.
Tendo em vista a carência, normalmente existente no âmbito de cada um dos entes federativos, de uma lei com normas gerais sobre concursos públicos, os tribunais superiores têm reconhecido no edital do certame a “lei do concurso”, providência que não pode estar imune a críticas, tendo em vista que o mesmo edital pode conter cláusulas de induvidosa arbitrariedade, fruto da manifestação do puro alvedrio do administrador. Nesse sentido, cumpre transcrever, a título de exemplo, a ementa de decisão judicial que incorpora a posição criticada:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. BOMBEIRO MILITAR. CANDIDATOS REPROVADOS EM DISCIPLINA DO CURSO DE FORMAÇÃO. PRETENSÃO DE REFAZIMENTO. DESCABIMENTO.
1. Resta uniforme na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o edital é a lei do
concurso, vinculando a Administração Pública e os candidatos às regras ali estabelecidas,
aforismo consagrado no princípio da vinculação ao edital.
2. Reprovados no Curso de Formação de Praças, forçoso o desligamento dos alunos, nos termos do item 16 do Edital de regência do certame, não podendo ser invocada norma dispondo em sentido diverso, a Resolução nº 49/2004 do Conselho Acadêmico da Universidade de Goiás, porque dirigida aos graduandos daquela instituição de Ensino Superior.
3. Recurso ordinário improvido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, RMS 27.729-GO, Relatora: Ministra Maria Thereza De Assis Moura, 2012)
(grifo nosso)
Sob outra perspectiva, reafirmando o princípio da legalidade e da acessibilidade ampla aos cargos e empregos públicos, o STF já entendeu que os editais de concurso público não podem conter restrições que prejudiquem a competitividade do certame ou que não sejam compatíveis com a natureza da função a ser exercida pelo candidato que lograr aprovação. Nessa linha, a respeito do limite de idade previsto em edital, veja-se a seguinte ementa:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Concurso público. Agente de polícia. Limite de idade. Possibilidade. Lei Complementar estadual nº 113/10. Aplicação retroativa. Impossibilidade.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de admitir a fixação de limite de idade para inscrição em concurso público, desde que tal restrição possa ser justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Incidência da Súmula nº 683/STF.
2. Os requisitos exigidos para a inscrição em concurso público são aferidos à luz da legislação então vigente.
3. Agravo regimental não provido. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ARE 707111 AgR / MG - Minas Gerais, Relator: Ministro Dias Toffoli, 2012)
jurisdicional sobre questões de concurso público. O STJ, instado a se manifestar sobre o assunto, posicionou-se no sentido de restringir as possibilidades de controle ao exame da legalidade tanto das normas contidas no edital como dos atos adotados pela banca examinadora, de modo a afastar qualquer análise por parte do Poder Judiciário que venha a se debruçar sobre o conteúdo das questões formuladas, talvez sob o argumento de que tal providência venha a recair sobre o exame do mérito administrativo, o que, caso verdadeiro, acarretaria a subversão do sistema de freios e contrapesos do modelo republicano brasileiro. Para fins de registro, impende colacionar a seguinte ementa, pertinente à decisão proferida no âmbito do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE AS TESES CONFRONTADAS. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE CRITÉRIOS UTILIZADOS PELA BANCA EXAMINADORA. INEXISTÊNCIA DE DECISÕES CONFLITANTES.
1.- A aferição da ocorrência ou não dos vícios elencados no artigo 535 do CPC depende da apreciação das premissas fáticas do caso concreto, o que impede a sua comparação com outros julgados.
2.- Segundo a jurisprudência deste Tribunal, em matéria de concurso público, o Poder Judiciário deve limitar-se ao exame de legalidade das normas do edital e dos atos praticados pela comissão examinadora, não analisando a formulação das questões objetivas, salvo quando existir flagrante ilegalidade ou inobservância das regras do certame.
3.- O precedente colacionado, ao invés de infirmar esse entendimento, o corrobora, na medida em que ressalta a excepcionalidade da intervenção judicial.
4.- Agravo Regimental improvido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial Nº 130.247 - MS, Relator: Ministro Sidnei Beneti, 2013)
Nessa senda, o administrativista José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 637) preleciona que:
Diante de alguns abusos cometidos em correções de provas, cresce pouco a pouco a doutrina que admite a sindicabilidade judicial em certas hipóteses especiais, que retratam ofensa aos princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. A nova doutrina se funda na moderna jurisprudência alemã que assegura ao candidato, em provas relativas ao exercício da profissão, o direito à proteção jurídica e a uma “margem de
resposta”, de modo que uma resposta tecnicamente sustentável não seja considerada falsa.
Em outra ótica, cresce o entendimento de que, mesmo em questões discursivas, deve a banca examinadora fixar previamente os aspectos básicos de sua solução (gabarito geral), em ordem a atenuar a densidade de subjetivismo e oferecer ao candidato maior possibilidade de controle da correção.
O mesmo autor (2012, p. 635-636) tece comentários pertinentes acerca do direito à vista de provas, do direito à gravação das provas orais e do direito à revisão de provas.
Em relação ao direito à vista de provas, é importante destacar que se trata de importante garantia que deveria ser expressamente conferida ao candidato, o qual, caso venha a se sentir prejudicado pelos critérios empregados na correção de sua avaliação, teria condições concretas de levar ao conhecimento do Poder Judiciário provas contundentes no sentido de demonstrar a
violação de seu direito12, providência que, inclusive, atenderia à publicidade qualificada como comando normativo-principiológico contido no “caput” do artigo 37 da CF de 1988.
Já em relação à gravação das provas orais13, trata-se de outra garantia que deveria constar explicitamente em todos os editais de concurso público ou, de forma ainda mais atenta ao princípio da segurança jurídica, em diploma normativo-legal, como forma de frear eventuais tendências arbitrárias do administrador. Afinal, tais provas carregam elevada carga de subjetivismo, de modo a dificultar um possível controle jurisdicional, em que pese ser plenamente possível, à luz do princípio da proporcionalidade, a confrontação das perguntas formuladas ao candidato com o programa conteudístico contido no edital.
No que se refere ao direito de revisão de provas, trata-se, outrossim, de mais uma garantia essencial à lisura do certame, que deveria contar com previsão expressa nas normas pertinentes aos concursos públicos, mas que, infelizmente, tem sido negligenciada. Afinal, deve-se, como medida de segurança, assegurar a possibilidade de revisão de prova porque é inconcebível admitir-se a premissa de que a correção da avaliação aplicada ao candidato está imune a toda ordem de falhas. Mesmo o exame psicotécnico, segundo a jurisprudência firmada no âmbito do STJ, está sujeito a possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato, conforme aponta o julgado cuja ementa segue abaixo transcrita:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA PM. EXAME PSICOLÓGICO. PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. SUBJETIVIDADE AFASTADA. NECESSIDADE DE NOVO EXAME COM CRITÉRIOS OBJETIVOS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA.
1. O STJ firmou o entendimento de que a legalidade do exame psicológico em provas de concurso público está submetida a três pressupostos necessários: previsão legal, objetividade dos critérios adotados e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo
candidato.
2. Se as instâncias inferiores expressamente consignaram que há previsão legal e editalícia referente à exigência de exame psicológico como etapa para ingresso na carreira de soldado da polícia militar, não há como rever tal entendimento sem o revolvimento do contexto
12 Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 635): “Um desses aspectos diz respeito à vista de provas. Trata-se de direito que precisa ser assegurado ao candidato, já que somente através da vista é que poderá ele verificar a existência de erros materiais ou de arbitrariedades cometidas por examinadores. Em nosso entender, a vista de provas decorre do próprio princípio da publicidade, inscrito no art. 37, caput, da CF, como um dos princípios fundamentais da Administração Pública. Correta, pois, se nos afigura a decisão do STJ, que assentou: 'É
injustificável o comportamento da Administração, fazendo inserir nas instruções normativas, baixadas através de edital de concurso, a vedação ao pedido de vista ou à interposição de recurso do resultado da seleção psicológica.'
Embora a decisão se refira à prova psicológica, com maior razão é de estender-se às provas de conhecimento específico.” O julgado citado pelo autor pode ser encontrado na seguinte fonte: REsp n° 28.885-3-DF, 6ª Turma, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, publ. no Dj de 7.2.1994.
13 Sobre o assunto, entende José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 635): “No que concerne a provas orais, o desejável é que sejam gravadas: afinal, as palavras voam (verba volant). A gravação se coaduna com o princípio da publicidade e permite que o interessado possa insurgir-se contra eventual cometimento de abuso por parte de algum examinador. Tratando-se de banca examinadora, o candidato, além da média, tem o direito de saber a nota que cada integrante lhe atribuiu, isso independentemente do silêncio do edital. Na verdade, nenhuma razão há para omitir-se esse dado do interessado.”
fático-probatório dos autos. Incidência da súmula 7 do STJ.
2. Declarada a nulidade do teste psicológico, deve o candidato se submeter a outro exame. Precedentes: REsp 1.351.034/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 19.12.2012; REsp 1.321.247/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14.8.2012; AgRg no AgRg no REsp1.197.852/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 22.3.2011; AgRg no REsp 1.198.162/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe14.12.2010; e REsp 1.250.864/BA, Rel. Ministro Castro Meira, DJe1º.7.2011. Agravo regimental improvido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AgRg no Recurso Especial Nº 1.352.415 – DF, Relator: Ministro Humberto Martins, 2013)
(grifo nosso)
Também tem sido objeto de controle por parte do Poder Judiciário brasileiro uma série de eliminações, em concursos públicos, de candidatos com base apenas em inquéritos policiais instaurados ou em ações penais que ainda se encontram em curso, isto é, não tendo havido ainda o trânsito em julgado. Tal prática consiste em flagrante violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, inserido no texto da CF de 1988, precisamente no artigo 5º, inciso LVII, com a seguinte redação: “Art. 5º […] LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Nessa linha, é o entendimento jurisprudencial do STJ, conforme ementa abaixo transcrita:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DO CANDIDATO DO CURSO DE FORMAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
1. O prazo para impetração do mandamus inaugura-se com a ciência pelo interessado do ato que lhe feriu o direito líquido e certo. Precedentes.
2. Segundo jurisprudência consolidada desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Recurso em Mandado de Segurança Nº 24.283 - RO, Relator: Ministro Jorge Mussi, 2012)
3. Agravo regimental improvido.
Com efeito, recentemente, interessante questão foi levada ao conhecimento do STJ. Trata- se do tema do direito à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva quando houver, durante a validade do certame, o surgimento de vaga. É forçoso reconhecer que tal assunto não diz respeito propriamente à temática dos concursos públicos, mas sim aos seus desdobramentos. De qualquer forma, diante da proximidade dos temas, convém destacar a abordagem jurisprudencial acerca do assunto.
De início, cumpre destacar o que vem a ser cadastro de reserva em concursos públicos. Nesse sentido, veja-se o que diz Fabrício Motta (2011, p. 14):
Inicialmente, há que se relembrar que o chamado “cadastro de reserva” é uma relação constituída por aprovados em concurso público em colocação superior ao número de vagas
disponibilizadas no edital. É uma possibilidade que, se admitida no edital de concurso, deve ser claramente disciplinada por meio do manejo dos critérios objetivos estabelecidos para a aprovação. Para que se evite interpretações equivocadas, a propósito, é conveniente que seja expressamente limitado o número excedente de candidatos aprovados.
Trata-se de legítimo instrumento de planejamento, cujo uso correto contribui para o atendimento do interesse público. Com efeito, em determinados cargos ou empregos públicos a rotatividade costuma ser intensa, sobretudo em razão da remuneração pouco atrativa. Durante o prazo de validade do concurso, a instabilidade natural do quadro de pessoal de cada órgão ou entidade pode recomendar a aprovação de número excedente de candidatos para possibilitar, em momento posterior, a célere recomposição da força de trabalho.
Segundo ficou decidido pela Segunda Turma do STJ, o candidato aprovado em concurso público dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, adquire direito subjetivo à nomeação se restar comprovada a criação de vaga no curso da validade do concurso, conforme trecho, abaixo transcrito, de notícia publicada na página oficial do tribunal14:
A aprovação de candidato em concurso público dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital, garante o direito subjetivo à nomeação se houver o surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso.
A tese foi firmada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar dois recursos em mandado de segurança interpostos por candidatos que pretendiam assumir vaga na administração pública.
[…]
A Segunda Turma do STJ, no entanto, entendeu que existe direito subjetivo para o candidato, seja em decorrência da criação de novos cargos mediante lei ou em razão de vacância pela exoneração, aposentadoria ou morte de servidor.
Tal decisão suscitou inúmeras controvérsias no mundo jurídico, notadamente acerca do ônus, imputado à Administração Pública, de arcar com a despesa proveniente da nomeação de novo funcionário, o que, por vezes, pode representar medida contrária ao planejamento da entidade administrativa. Entretanto, de outro lado, tal decisão favoreceu, sobremodo, os candidatos a concursos públicos, que passaram a viver novas esperanças de nomeações futuras.
Ocorre que, pouco tempo depois, a Primeira Turma do STJ15 proferiu decisão em sentido contrário, no sentido de apontar que o surgimento de novas vagas, por si só, não constitue circunstância apta a obrigar a Administração a prover as novas vagas. Desse modo, resta aguardar a consolidação da jurisprudência do STJ sobre o assunto, o que, certamente, virá em boa hora, até mesmo como medida de segurança jurídica.
14 Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108385>. Acesso em: 17 jul. 2013.
15 Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109373>. Acesso em: 17 jul. 2013.