O PLS nº 74/2010 é o projeto de lei que visa a estabelecer, diante do que dispõe o artigo 37, inciso II, da CF de 1988, normas gerais para a realização de concursos públicos no âmbito da União, tanto na administração direta como na indireta, alcançando, inclusive, todos os Poderes.
O referido projeto de lei foi apresentado em 23 de março de 2010, fruto da iniciativa do à época Senador Marconi Perillo, sendo que o texto original16 do projeto protocolado no Senado Federal contava com 30 artigos, dispostos em 4 capítulos, os quais abordavam aspectos interessantes acerca da realização dos concursos públicos, disciplinando o procedimento de inscrição, as vagas, os prazos para a realização dos concursos públicos, a banca examinadora, a aplicação das provas, a divulgação dos resultados, os recursos e as penalidades.
Entretanto, o texto inicial não foi acolhido pela maioria dos demais senadores, vindo a ser substituído por outro texto. Dentre outras impropriedades, o texto original criava regras, não só de conteúdo geral, destinadas aos concursos públicos realizados na União, nos Estados, nos Municípios e no Distrito Federal, o que, aos olhos de determinados senadores, pareceu consistir em ofensa ao princípio da autonomia federativa, segundo o qual os entes políticos que integram a República Federativa do Brasil detêm capacidade de se auto-organizarem e de produzirem a
16 As informações acerca do histórico da tramitação do PLS nº 74/2010 e do teor do texto inicialmente apresentado podem ser encontradas na internet, no endereço eletrônico do Senado Federal, conforme “link” a seguir: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=96038> (acesso em; 18 jul. 2013).
legislação que diga respeito aos âmbitos de suas respectivas competências.
Com efeito, o Senador Rodrigo Rollemberg, após apreciar o texto original, emitiu relatório rejeitando o texto original, por entender que seu teor não estava compatível com o nível de detalhamento e de técnica legislativa esperado, sendo que, no mesmo ato, apresentou um texto substitutivo, que, a seu ver, melhor correspondia aos anseios da sociedade civil.
Dessa forma, o PLS nº 74/2010 continuou tramitando no Senado Federal, agora identificado com o texto substitutivo apresentado pelo Senador Rodrigo Rollemberg, sendo que o referido texto, após passar por várias etapas de tramitação, que se fizeram acompanhar de mudanças pontuais no substitutivo, foi terminativamente aprovado pelo Senado Federal, pendendo, doravante, de regular tramitação na Câmara dos Deputados, de modo a cumprir as demais etapas do processo legislativo.
Nessa senda, convém destacar que o texto final do PLS nº 74/2010, datado de 27 de junho de 2013, apresenta um nível de técnica legislativa bastante satisfatório, contando também com um maior grau de detalhamento, sendo constituído de 76 artigos, dispostos em 9 capítulos, disciplinando aspectos de extrema relevância para a realização dos concursos públicos, contendo, especialmente, um capítulo destinado apenas ao regramento do controle jurisdicional do concurso público, cujo exame será aprofundado logo adiante.
Importa destacar, outrossim, que o texto final do PLS nº 74/2010 faz referência apenas à União como âmbito de alcance de seus dispositivos, ao contrário do que preconizava o texto original do referido projeto de lei, que, como visto, alcançava todos os entes federativos, em possível violação ao postulado constitucional da autonomia federativa. A propósito, interessa destacar que o texto final do PLS nº 74/2010 alcança todos os Poderes da União, abrangendo, inclusive, as administrações direta e indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), o que demonstra a aceitação, por parte do Senado Federal, do teor de entendimento anteriormente firmado pelo TCU, expresso em seu enunciado sumular de nº 231, a seguir transcrito:
A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.
Desse modo, o controle jurisdicional do concurso público vem disciplinado no Capítulo VIII do texto final do PLS nº 74/2010, cumprindo transcrever os dois artigos que o integram, para que seu exame possa ser feito com maior proficiência, nos termos a seguir:
CAPÍTULO VIII
DO CONTROLE JURISDICIONAL DO CONCURSO PÚBLICO
Art. 65. É assegurado o acesso ao Poder Judiciário para impugnar, no todo ou em parte, o edital normativo do concurso público e para a discussão acerca da legalidade das questões, bem como da legalidade dos critérios de correção de prova, segundo o estabelecido nesta Lei.
Parágrafo único. Considera-se ilegal o gabarito ou a solução considerada correta pela instituição organizadora que viole manifestamente o conhecimento técnico ou legal relativo à questão.
Art.66. A sentença ou acórdão que declarar a nulidade de questão de concurso acarretará a atribuição dos respectivos pontos a todos os candidatos, independentemente de terem recorrido administrativamente ou de serem parte da ação judicial em que se discute o feito. § 1º A nulidade tão somente da correção da questão acarretará nova correção para o candidato.
§ 2º Será anulada a questão que se enquadrar nos casos previstos no art. 60 desta Lei.
Como se pode observar, o “caput” do artigo 65 inicia-se preceituando que resta assegurado o acesso ao Poder Judiciário para discutir as questões a seguir discriminadas. Assim, interessa observar que o acesso ao Poder Judiciário constitui uma importante faceta do já comentado princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional. O ideal é que o acesso ao Poder Judiciário, que pode ser efetivado através da adoção de medidas de índole normativa, aproxime-se cada vez mais do acesso à justiça, supremo valor que figura como o fim ao qual se dirige a utilização do Direito.
Em seguida, percebe-se que o acesso ao Poder Judiciário servirá como garantia à discussão das seguintes questões: edital normativo do concurso público, questões e critérios de correção de prova. Como já comentado anteriormente, a impugnação do edital, no todo ou em parte, já vinha sendo realizada no âmbito dos órgãos jurisdicionais brasileiros, dos quais se originaram entendimentos consolidados no que pertine ao procedimento do concurso público. Entretanto, no que se refere às discussões sobre as questões de prova e os respectivos critérios de correção, é possível identificar um sensível avanço por parte do Poder Legislativo, uma vez que esses temas, embora eventualmente já abordados pelo Judiciário brasileiro, não tinham sido explicitados na forma esperada tendo em vista o princípio da segurança jurídica.
Apesar disso, é importante frisar que o texto em tela deixa claro que tais aspectos podem, sim, ser discutidos no Poder Judiciário, desde que sob a ótica da legalidade. Nesse sentido, não há que se falar na possibilidade de o juiz examinar o mérito administrativo de determinadas cláusulas de edital de concurso, ou a oportunidade e a conveniência da adoção de determinados critérios de correção de prova. Segundo o referido texto, deve o Poder Judiciário, isto sim, pautar-se pelo exame da adequação jurídica, sob o enfoque legal, das questões relativas ao edital de concurso público, às questões de prova e aos respectivos critérios de correção.
Afinal, como já preceituado por José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 1004):
O controle judicial sobre atos da Administração é exclusivamente de legalidade. Significa dizer que o Judiciário tem o poder de confrontar qualquer ato administrativo com a lei ou com a Constituição e verificar se há ou não compatibilidade normativa. Se o ato for contrário à lei ou à Constituição, o Judiciário declarará a sua invalidação de modo a não permitir que continue produzindo efeitos ilícitos.
[...]
O que é vedado ao Judiciário, como corretamente têm decidido os Tribunais, é apreciar o que se denomina normalmente de mérito administrativo, vale dizer, a ele é interditado o poder de reavaliar critérios de conveniência e oportunidade dos atos, que são privativos do administrador público. Já tivemos a oportunidade de destacar que, a se admitir essa reavaliação, estar-se-ia possibilitando que o juiz exercesse também função administrativa, o que não corresponde obviamente à sua competência. Além do mais, a invasão de atribuições é vedada na Constituição em face do sistema da tripartição de Poderes (art. 2º).
Entretanto, apesar de o texto não atentar, ao menos explicitamente, para o legítimo controle jurisdicional dos excessos da discricionariedade administrativa, que escapam ao mero exame do mérito administrativo, parece evidente que o Poder Judiciário poderá continuar a frear os comportamentos que, sob o manto da análise de conveniência e oportunidade do administrador, violam importantes princípios da ordem jurídica vigente. Nesse sentido, veja-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 969):
Assim como ao Judiciário compete fulminar todo comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária.
De extrema relevância e de caráter bastante oportuno é a previsão contida no parágrafo único do artigo 65, segundo o qual resta evidenciada a ilegalidade do gabarito, isto é, a solução considerada correta pela instituição organizadora, quando houver manifesta violação ao conhecimento técnico ou legal relativo à questão.
Dessa forma, a redação do citado dispositivo deixa claro que não é qualquer incompatibilidade do gabarito com o conhecimento técnico ou legal relativo à questão que pode ser considerada capaz de acarretar a ilegalidade da solução apontada como correta. Em verdade, apenas a discordância manifesta do gabarito com o conhecimento existente sobre o objeto da avaliação, isto é, aquela sobre a qual não pairam quaisquer dúvidas acerca de sua incorreção, é que estaria apta a receber a pecha de ilegal.
De outro lado, por conhecimento técnico deve-se entender aquele que representa a posição unânime ou ao menos o consenso doutrinário acerca do objeto da avaliação, conforme os registros
encontrados na literatura existente, o que sugere a ilegalidade do gabarito que aponta como correta a resposta que incorpora o posicionamento isolado de um determinado autor, sem qualquer importância na avaliação da capacidade do candidato. Já por conhecimento legal deve-se entender aquele que representa os exatos termos da lei ou a interpretação já pacificada na doutrina ou na jurisprudência acerca do teor de determinado texto normativo, o que sugere a inadequação de gabaritos que apontem como incorretos os itens que contêm a transcrição da redação de dispositivo legal ainda presente no ordenamento jurídico vigente e que possa ser considerado em conformidade com a CF de 1988, o que se pode aferir a partir das manifestações jurisprudenciais que sejam de conhecimento geral ante a sua constante reiteração.
Por sua vez, o artigo 66 contempla a hipótese da declaração de nulidade de questão de concurso público por meio de sentença ou acórdão. Segundo o “caput” desse artigo, caso o Poder Judiciário, devidamente provocado por quem tenha legitimidade e interesse para agir, venha a reconhecer a nulidade de questão de concurso, mesmo os candidatos que tenham permanecido em silêncio, sem acionar as vias judiciais e administrativa, serão beneficiados. Dessa forma, o que merece destaque é o efeito “ultra partes” da decisão judicial que venha a conter posicionamento dessa estirpe.
Como se sabe, segundo o vigente Código de Processo Civil17, a regra geral, no tocante ao alcance subjetivo das decisões judiciais, é a de que os efeitos dos atos de conteúdo decisório emanados do Poder Judiciário limitam-se a alcançar somente o âmbito das partes que litigam no processo em que se discute determinada controvérsia. No entanto, o texto final do PLS nº 74/2010, ao prever que a declaração de nulidade de questão de concurso beneficia também os candidatos que não figuraram como parte no processo judicial, parece ter derrogado, nessa específica situação, a determinação geral presente no Código de Processo Civil.
Caso tal linha de interpretação seja admitida como verdadeira, dela pode-se extrair outro raciocínio curioso. É que, conforme dito anteriormente, o texto final do PLS nº 74/2010 destina-se a disciplinar a realização de concursos no âmbito da União, contrariando o alcance que fora dado pelo texto original do referido projeto de lei, que feria, conforme a posição adotada no presente trabalho, o princípio da autonomia federativa, ao criar normas, não só gerais, de abrangência nacional. Ocorre que, segundo a vigente CF de 1988, compete privativamente à União legislar sobre direito processual civil18, de modo que todos os entes políticos sujeitam-se indiscriminadamente aos
17 Trata-se do que dispõe o artigo 472 do Código de Processual Civil, com a seguinte redação: “Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.”
18 Prevê o artigo 22, inciso I, da CF de 1988 o seguinte: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”.
dispositivos de índole processual. Com efeito, poder-se-ia concluir, à luz do exposto, que a aludida norma não se restringiria apenas ao âmbito da União, podendo ser utilizada pelo Poder Judiciário no exercício do controle jurisdicional sobre os concursos públicos realizados pelos demais entes federativos.
Outra possível interpretação para a questão diz respeito à possibilidade de o sentido contido no texto querer significar a imposição, pela lei, de uma obrigação válida somente para a Administração Pública federal, a qual, vencida no processo em que se reconheceu a nulidade de determinada questão, estaria automaticamente obrigada a adotar a providência de atribuir os respectivos pontos da questão cuja nulidade fora reconhecida a todos os candidatos que concorreram ao certame.
Essa segunda linha interpretativa, apesar de mais simples, parece ser a mais adequada, tendo em vista que não parece interferir, em qualquer dimensão, no princípio da autonomia federativa. Ademais, é difícil identificar, nas discussões que têm ocorrido acerca do projeto em comento, qualquer comentário no sentido da inclusão de dispositivos normativos que venham a causar tamanho impacto na sistemática das normas processuais civis.
Ademais, inquestionável é a justiça presente no teor do citado texto normativo, uma vez que não estender o benefício de atribuição dos pontos da questão anulada a todos os outros candidatos é medida de flagrante ofensa ao princípio da isonomia, o que afrontaria em alto grau a orientação meritocrática que dá sustentação à acessibilidade aos cargos e empregos públicos.
Já o parágrafo primeiro do artigo 66 contempla uma importante problemática. Enquanto no “caput” do artigo 66 se faz explícita referência à hipótese de nulidade da questão, no parágrafo primeiro do mesmo artigo a hipótese suscitada é a de nulidade somente da correção da questão. Em outras palavras, o equívoco da instituição organizadora não se encontra na formulação da questão, mas sim em sua correção, de modo que a questão apresenta uma solução válida, que, por sua vez, não foi devidamente considerada no momento da comparação entre o gabarito e a solução apresentada pelo candidato. Desse modo, não há que se falar em atribuição de pontos a todos os candidatos. Em verdade, se o erro da instituição encontra-se apenas na correção da resposta apresentada pelo candidato, estando perfeita a questão, então, como medida de inteira justiça, a consequência prevista no texto do PLS é a ocorrência de nova correção para o candidato prejudicado. Como visto, essa providência não alcança necessariamente todos os candidatos, mas apenas aqueles que se viram prejudicados com a correção de suas respostas às questões formuladas na prova.
Por fim, o parágrafo segundo do artigo 66 do texto final do PLS nº 74/2010 aponta que será anulada a questão que se enquadrar nos casos previstos no artigo 60 do referido projeto. Assim,
cumpre transcrever o inteiro teor do mencionado artigo 60:
Art. 60. Deverão ser anuladas:
I – as questões objetivas com nenhuma resposta correta;
II – as questões com enunciado redigido de maneira obscura ou dúbia; III – as questões com erro gramatical substancial;
IV – as questões que exigirem conteúdo programático não previsto especificamente no edital ou não constante da bibliografia indicada como obrigatória ou dela divergente; V – as questões que versem assuntos objeto de divergência doutrinária;
VI – as questões que forem cópias literais de outras já utilizadas em concursos públicos anteriores, da mesma ou de outra instituição organizadora;
VII – as questões de conteúdo flagrantemente não relevante para o exercício do cargo ou emprego; e
VIII – as questões que reproduzirem literalmente dispositivo de lei ou ato normativo, cujo sentido isolado seja divergente de sua interpretação sistemática com os demais dispositivos normativos sobre o assunto.
Com efeito, os incisos do artigo acima transcrito traz um rol de situações que devem ensejar a anulação de questões. A partir da leitura dessas hipóteses, é possível indagar: trata-se de rol taxativo ou meramente exemplificativo?
Por um lado, vê-se que o texto contém uma extensa lista de situações de questões problemáticas cujas anulações devem ser providenciadas, o que poderia sugerir se tratar de rol taxativo, tendo em vista, ainda, a ausência de cláusula geral que contemple outras hipóteses ensejadoras de anulação.
Entretanto, é forçoso reconhecer que são incontáveis os problemas que questões de concurso público podem apresentar, não sendo razoável exigir do legislador que este redija um enunciado que apresente todas as situações possíveis de ensejar a anulação de questões de prova de concurso, razão pela qual parece ser mais adequada a linha de interpretação que se orienta no sentido de o rol das situações apresentadas no artigo 60 do PLS nº 74/2010 ser meramente exemplificativo.
Ainda assim, cumpre registrar a crítica de que o texto pecou ao não adotar a boa técnica legislativa de fixar uma cláusula geral que contemple outras hipóteses ensejadoras de anulação, o que seria de bom alvitre tendo em vista as controvérsias de ordem interpretativa que tal omissão pode ocasionar.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do que foi apresentado no presente trabalho, parece evidente que o instituto do concurso público está intimamente relacionado aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, consistindo em importante mecanismo moralizador da acessibilidade aos cargos e empregos públicos.
Entretanto, apesar do prestígio conceitual em torno do instituto, os concursos públicos, da forma como vêm sendo realizados, têm sido relacionados à ocorrência de uma série de arbitrariedades que acabam por desaguar no Poder Judiciário.
Diante disso, resta patente a carência quase geral de instrumentos normativos de índole legal, a serem editados no âmbito de cada um dos entes federativos, que disciplinem a realização de concursos públicos, de modo a servirem como parâmetros de controle em consonância com os quais devem se basear os editais de concurso elaborados pelas entidades administrativas brasileiras integrantes dos respectivos entes políticos.
De outro lado, os órgãos integrantes do modelo de controle jurisdicional da Administração Pública adotado no Brasil, adepto do sistema de jurisdição una, têm sido instados com frequência a resolver as questões decorrentes dos vícios apresentados nos procedimentos administrativos dos concursos públicos, contribuindo para a consolidação de uma jurisprudência sólida no que pertine à definição de importantes limites a que devem estar sujeitos os administradores públicos envolvidos nesses certames.
Entretanto, no que se refere ao âmbito da União, tomado como referência para o desenvolvimento do presente trabalho, até o momento, diante da inexistência de lei federal que discipline, mediante a instituição de normas bem delineadas, os concursos públicos realizados nessa esfera, não foi possível ao Poder Judiciário exercer um controle jurisdicional do concurso público pautado por regras bem definidas, de modo que os juízes, ante a impossibilidade de recusa ao exercício do ofício judicante, têm recorrido apenas aos princípios constitucionais, às escassas e