O controle dos concursos públicos pelo Poder Judiciário brasileiro, notadamente o que vem sendo exercido no âmbito dos tribunais superiores responsáveis pelo enfrentamento da matéria, tem produzido resultados positivos no que se refere à consolidação de uma jurisprudência sólida acerca dos limites a que se encontram submetidas as entidades públicas realizadoras de concurso para recomposição de seus quadros de pessoal.
Tal fato tem contribuído para que reste amenizada a difícil situação enfrentada por aqueles que encaram o concurso público como uma oportunidade para o desenvolvimento profissional, tendo em vista que as arbitrariedades materializadas em cláusulas abusivas nos editais de certames e os abusos cometidos nos atos pertinentes ao concurso têm encontrado severos limites na jurisprudência dos tribunais superiores, o que acarreta, em certa medida, a redução do nível de insegurança jurídica existente em função da ausência, não só no âmbito da União como também em diversos entes federativos, de um instrumento normativo, de caráter legal, que venha a disciplinar, mediante regras gerais, a realização de concursos públicos em seus âmbitos.
Nesse sentido, convém destacar, por pertinentes, alguns entendimentos sumulados do STF e do STJ que bem refletem o papel do Poder Judiciário brasileiro no exercício do controle jurisdicional do concurso público.
Em relação aos editais de concurso público com cláusulas que restringem indevidamente a competitividade do certame, impondo condições aos candidatos sem qualquer respaldo legal, o STF editou os seguintes enunciados: “Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”; “Súmula 684: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público”.
Assim, depreende-se dos enunciados transcritos que a Administração Pública não pode formular edital de concurso público que contenha vedações à participação de candidatos sem qualquer fundamento legítimo. Com efeito, a vedação à participação de candidato deve ser necessariamente motivada, o que permite, inclusive, o exercício pelo Poder Judiciário do controle dos fundamentos empregados para o estabelecimento de tais restrições, qualificando-se, ainda, como medida que preza pela transparência, tão salutar ao modelo republicano vigente no Brasil. De outro lado, é possível que a restrição refira-se a limite de idade fundamentado no disposto no inciso XXX do artigo 7º da CF de 1988, com a seguinte redação: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade,
cor ou estado civil”. Nesse caso, tal fundamentação somente será considerada legítima, à luz do entendimento do STF, caso decorra da natureza do cargo a ser preenchido, pois é natural, por exemplo, a existência de determinadas ocupações que não sejam adequadas à mulher, como é o caso, apenas a título exemplificativo, de determinadas atividades relacionadas à carceragem em presídios masculinos, que exigem o contato direto com presos que oferecem elevado risco social, muitas vezes condenados pela prática de crimes contra a dignidade sexual.
De outro lado, reafirmando o princípio do concurso público como via regular de acesso aos cargos e empregos públicos, o STF editou a súmula nº 685, tachando de inconstitucional as formas de provimento originário que, não se enquadrando em nenhuma das exceções admitidas pela CF de 1988, não sejam precedidas de prévio concurso. Nessa linha, cumpre transcrever seu enunciado: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”
Com relação à necessária observação da ordem de classificação dos candidatos obtida em função do desempenho nas avaliações integrantes do procedimento do concurso público, o STF cuidou de editar o enunciado sumular nº 15, com o fito de estabelecer que, caso haja nomeação que incorra nesse tipo de vício, sendo o cargo preenchido sem a necessária observância do direito de precedência classificatória, o candidato aprovado preterido passa a titularizar direito subjetivo à nomeação, desde que o prazo de validade do concurso ainda não tenha se encerrado. Nesse sentido, registre-se a redação do aludido enunciado: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”
No que se refere à relação entre os atos de nomeação e posse, que se inserem no contexto dos desdobramentos do concurso público realizado com êxito, o STF, através das súmulas nº 16 e 17, fixou os entendimentos de que a regular nomeação (forma de provimento originário) que deva ser precedida de concurso público confere ao nomeado o direito subjetivo a tomar posse no cargo ou emprego para o qual foi aprovado e de que, caso a nomeação não tenha sido precedida por concurso público quando a situação não configurar hipótese de exceção, a mesma nomeação realizada pode ser desfeita antes da posse. Assim, cumpre transcrever os respectivos enunciados: “Súmula 16: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse”; “Súmula 17: A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse”.
Também o STJ tem fixado importantes entendimentos sumulados no exercício do controle jurisdicional do concurso público. Com efeito, no que diz respeito à exigência de diploma ou habilitação legal para o exercício funcional já no ato de inscrição para concorrer ao certame, o
tribunal entendeu que tal disposição editalícia não é compatível com a ordem jurídica, na medida em que consubstancia medida que restringe a desejada ampliação das possibilidades de participação no certame. Dessa forma, o entendimento consolidado foi no sentido de que tal exigência somente pode ocorrer no ato da posse. Nessa linha, cumpre transcrever o enunciado da súmula do STJ de nº 266: “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.”
Em relação ao tema das vargas reservadas aos deficientes, o STJ, através do enunciado da súmula nº 377, estabeleceu importante e específica garantia aos portadores de visão monocular, preconizando que as pessoas que se enquadrarem nessa especial condição também têm direito subjetivo a concorrer às vagas reservadas para deficientes devidamente disponibilizadas nos editais de concursos públicos. A redação do referido enunciado é a seguinte: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes.”
4.3 O controle jurisdicional do concurso público à luz do Projeto de Lei do Senado Federal nº