FACULDADE DE DIREITO CURSO DE DIREITO
AIRTON JORGE DE SÁ FILHO
CONTROLE JURISDICIONAL DO CONCURSO PÚBLICO: UMA ANÁLISE À LUZ DO PROJETO DE LEI DO SENADO FEDERAL Nº 74/2010
AIRTON JORGE DE SÁ FILHO
CONTROLE JURISDICIONAL DO CONCURSO PÚBLICO: UMA ANÁLISE À LUZ DO PROJETO DE LEI DO SENADO FEDERAL Nº 74/2010
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno.
Universidade Federal do Ceará Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
S111c Sá Filho, Airton Jorge de.
Controle jurisdicional do concurso público: uma análise à luz do projeto de lei do Senado Federal nº 74/2010 / Airton Jorge de Sá Filho. – 2013.
70 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2013.
Área de Concentração: Direito Administrativo. Orientação: Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno.
1. Serviço público - Brasil - Concursos. 2. Controle de atos administrativos - Brasil. 3. Administração pública - Brasil. I. Nepomuceno, Raul Carneiro (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
AIRTON JORGE DE SÁ FILHO
CONTROLE JURISDICIONAL DO CONCURSO PÚBLICO: UMA ANÁLISE À LUZ DO PROJETO DE LEI DO SENADO FEDERAL Nº 74/2010
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno.
Aprovada em ____/____/_______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________ Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________ Prof. Ma. Fernanda Cláudia Araújo da Silva
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________________ Prof. Me. Daniel Maia
AGRADECIMENTOS
À Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, cuja centenária tradição no fomento da cultura jurídica nacional me fez reconhecer a importância de fazer parte, ainda que na condição de simples aluno, de sua relevante história.
À minha querida mãe, Idalba, a quem dedico o presente trabalho como forma de homenageá-la por todos os esforços empreendidos na minha educação.
Ao meu professor orientador, Raul Carneiro Nepomuceno, pelo precioso auxílio no desenvolvimento do presente trabalho monográfico e pelos exemplos inspiradores de sua humildade intelectual e de seu admirável conhecimento nos campos jurídico e literário.
Aos amigos que fiz na Faculdade, especialmente aqueles que me acompanharam mais de perto nessa trajetória acadêmica, com quem colhi valiosos ensinamentos jurídicos e memoráveis experiências de vida.
são poucos, os malogrados inúmeros, e com os suspiros de uma geração é que se amassam as esperanças de outra.”
RESUMO
Trata o presente trabalho do controle jurisdicional do concurso público no texto final do Projeto de Lei do Senado Federal nº 74/2010. Com efeito, o presente estudo também examina as nuances do instituto do concurso público, bem como do fenômeno do controle jurisdicional da Administração Pública exercido pelo Poder Judiciário brasileiro, tendo em vista a intenção de melhor subsidiar a análise do Capítulo VIII do Projeto de Lei do Senado Federal nº 74/2010, em seus artigos 65 e 66, na forma em que se apresentam tomando-se como referência o texto final aprovado pelo Senado Federal.
The present work is about judicial review on civil service examination in the final text of Federal Senate bill No. 74/2010. Indeed, the following study also examines the nuances of civil service examination institute as well as the phenomenon of judicial review of Public Administration exercised by the Brazilian Judicial System intending to provide a better analysis of the chapter VIII of the Federal Senate bill No. 74/2010 on its 65 and 66 articles in the way they are formulated using the final text approved by the Federal Senate as reference.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF Constituição Federal
PLS Projeto de Lei do Senado Federal
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
1 INTRODUÇÃO …... 11
2 CONCURSO PÚBLICO .…... 16
2.1 Escorço histórico …... 16
2.2 Investigação conceitual-doutrinária …... 18
2.3 O concurso público em meio aos princípios constitucionais da Administração Pública …...…... 21
2.4 Regras constitucionais de regência dos concursos públicos …... 26
3 CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 35
3.1 O modelo do contencioso administrativo (jurisdição dupla) …...…... 36
3.2 O modelo da unidade de jurisdição (jurisdição una) …... 37
3.3 O modelo brasileiro de controle jurisdicional da Administração Pública …... 38
3.4 O princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional …... 39
3.5 Limites ao controle jurisdicional da Administração Pública …... 41
3.6 Controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários …... 44
4 CONTROLE JURISDICIONAL DO CONCURSO PÚBLICO À LUZ DO PROJETO DE LEI DO SENADO FEDERAL Nº 74/2010 …... 48
4.1 O controle dos concursos públicos pelo Poder Judiciário brasileiro ... 48
4.2 Entendimentos sumulados do STF e do STJ sobre concursos públicos ... 55
4.3 O controle jurisdicional do concurso público à luz do Projeto de Lei do Senado Federal nº 74/2010 ... 57
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS …... 64
1 INTRODUÇÃO
O acesso aos cargos e empregos públicos no Estado brasileiro deve ocorrer da forma mais democrática possível. Esse ideal permeou a última Assembleia Constituinte instaurada no Brasil, tendo o constituinte originário elegido o concurso público como o instrumento mais adequado à sua concretização.
Com efeito, o instituto do concurso público tem se consolidado ao longo dos anos como forma republicana de seleção daqueles que virão a integrar o funcionalismo público nacional, o que tem afastado um passado histórico em que o apadrinhamento político funcionava como a mais destacada via de acesso aos postos de trabalho da Administração Pública, quando então predominavam os indeléveis e indesejáveis traços do patrimonialismo e do paternalismo.
Além da democratização do acesso aos cargos e empregos públicos, o instituto de que se trata tem se notabilizado por viabilizar o ingresso no funcionalismo público de pessoas cada vez mais qualificadas, especialmente do ponto de vista intelectual, atraídas, dentre outros fatores, pela estabilidade (em sentido amplo) e pelas remunerações condignas oferecidas por determinados setores da Administração Pública no Brasil.
Entretanto, apesar das virtudes do modelo institucional do concurso público, não raras são as críticas direcionadas à boa parte dos certames aplicados por todo o país. Tais críticas têm como objeto as incontáveis arbitrariedades perpetradas pelas bancas examinadoras e pelos órgãos ou responsáveis pela sua contratação, que podem ser encontradas desde a fase que precede a aplicação das provas até a etapa da homologação do certame.
Dos excessos cometidos na realização de concursos públicos, apenas para exemplificar o que se tem noticiado país afora, destacam-se: publicação de editais contendo restrições indevidas à competitividade do certame, sem aparo legal ou fundamento razoável; contratação de empresas que não têm condições de adotar critérios mínimos de segurança com o intuito de assegurar a inviolabilidade do conteúdos das provas; descumprimento dos prazos estabelecidos no cronograma de realização das etapas do concurso público, sem que haja prévio aviso ou justificativa adequada; elaboração de provas com conteúdo que extrapola os limites do edital, ou que não guarda nenhuma relação com as atribuições do cargo ou emprego; intransigência na anulação de questões claramente errôneas; ausência de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas estipulado no edital; realização de concursos públicos com cadastro de reserva sem a posterior nomeação de quaisquer dos candidatos habilitados.
Nesse sentido, na medida em que os editais dos concursos públicos realizados no país não encontram seu fundamento de validade em uma lei geral, estando sujeitos, por via de consequência, a toda sorte de arbitrariedades em sua elaboração, é possível dizer, então, que o princípio da segurança jurídica encontra-se desprestigiado. De outro lado, a prática em si de tais arbitrariedades, seja por parte dos órgãos e entidades públicos, seja por parte das empresas contratadas para a execução material do certame, revela a desobediência ao princípio da moralidade administrativa (probidade). Também o princípio da impessoalidade resta prejudicado quando se constata que determinado edital de concurso público contém restrições indevidas à competitividade do certame, ante a ausência de previsão legal e de justificativa razoável para a inserção de tais limitações.
Sob outra perspectiva, hodiernamente, é possível afirmar que os concursos públicos ocupam parcela significativa da atenção dos profissionais que procuram uma colocação no mercado de trabalho. Prova disso é a busca crescente e incessante de candidatos por facilidades relacionadas à preparação do candidato. Também é de notório conhecimento que a importância inegável desse fenômeno teve como consequência a criação de um verdadeiro complexo de empresas voltadas ao ensino das disciplinas comumente exigidas pelos editais. Tais premissas sugerem a inquestionável constatação de que os impactos da realização dos concursos públicos pela via da violação aos princípios jurídico-administrativos atingem não somente os candidatos, como poderia parecer a uma análise menos atenta. Na realidade, tais impactos alcançam toda a sociedade, na medida em que ela recebe os influxos dos serviços prestados por aqueles servidores e empregados públicos selecionados mediante concurso. Em outras palavras, é o interesse primário que se coloca em xeque.
Com efeito, as ilicitudes fabricadas no curso do procedimento do concurso público, por serem, na imensa maioria dos casos de que se tem notícia, de iniciativa da Administração Pública, suscitam nas vítimas a busca inevitável e extintiva pelo Poder Judiciário, que passa a exercer o denominado controle jurisdicional do concurso público. Por conseguinte, os tribunais superiores têm sido chamados a discutir inúmeros temas relacionados ao assunto. Dessa análise, o que se constata é a ausência de um instrumento legal de ampla abrangência normativa que esteja apto a forjar a produção de jurisprudência sólida a respeito do tema. Como os julgadores não podem se furtar ao dever de decidir, a jurisprudência então existente tem se pautado pela exploração dos relevantes princípios norteadores da Administração Pública, havendo também remissão a dispositivos legais esparsos sobre a matéria, a exemplo dos regimes dos servidores públicos estatutários porventura existentes nos âmbitos dos entes federativos que integram a República do Brasil.
pela edição de uma lei, por parte de cada ente federativo, que trate privativamente da realização de concursos públicos, como forma de concretização do princípio da segurança jurídica, o que poderia ensejar a consolidação de jurisprudência sólida a respeito da matéria, retirando a sociedade civil e, em especial, os candidatos da zona cinzenta em que estão inseridas as dúvidas sobre a adequação jurídica dos atos administrativos que perfazem a realização do concurso público, de modo a cessar ou pelo menos minorar as arbitrariedades então perpetradas.
Nesse sentido, ante a relevância do tema e o interesse público que envolve a questão, o Poder Legislativo federal tomou a iniciativa de produzir um regramento sobre a realização dos concursos públicos. Em 23 de março de 2010, o então Senador Marconi Perillo apresentou um projeto de lei que “Cria regras para a aplicação de concursos para a investidura em cargos e empregos públicos no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.” Tal projeto de lei foi autuado sob o número 74/2010, sendo doravante conhecido como Projeto de Lei do Senado Federal nº 74/2010 ou, de modo mais simples, PLS nº 74/2010. Eis o detalhamento da ementa do projeto original1:
Disciplina o procedimento de inscrição, das vagas e dos prazos para realização de concurso público; discrimina rol das informações que devem constar no edital de abertura de inscrições; veda a realização de concurso público que se destina exclusivamente à formação de cadastro de reserva; disciplina a composição da banca examinadora e forma de divulgação do nome de seus integrantes; descreve os tipos de provas, a forma de divulgação do resultado e a disciplina dos recursos; disciplina as penalidades (anulação das provas e fraudes em concurso público) e os procedimentos que devem ser tomados pela entidade demandante e realizadora do concurso nos casos de irregularidades sanáveis.
Importa mencionar que o cerne do referido projeto é a regulamentação do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. No entanto, o PLS nº 74/2010, após passar por inúmeras etapas de análise pelos senadores, inclusive no âmbito da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, teve seu texto original submetido à reformulação, veiculada através de parecer da lavra do Senador Rodrigo Rollemberg, o qual teve, ao final, seu texto substitutivo aprovado, em decisão terminativa, pelo Senado Federal. Dessa forma, o PLS nº 74/2010 foi submetido à Câmara dos Deputados, que, na condição de casa revisora, conduzirá os possíveis desdobramentos do referido projeto de lei, sendo que o texto que prevalece até a data de referência do presente trabalho é o do substitutivo apresentado pelo Senador Rodrigo Rollemberg, que, destaque-se, também sofreu modificações antes de ser aprovado, como citado, em decisão terminativa pela casa dos representantes dos Estados-membros e do Distrito Federal, no dia 27 de junho de 2013.
Merece registro o fato de que o substitutivo apresentado ao texto original do PLS nº 74/2010 trouxe a este mudanças de grande envergadura. Dentre elas, destaque-se a redução de seu alcance, em que pese a ampliação da quantidade de artigos e do nível de detalhamento na abordagem da matéria. Em outras palavras, o substitutivo restringe seu âmbito de aplicação à União. Nesse sentido, eis a ementa do substitutivo, já aprovado pelo Senado Federal, ao texto original do PLS nº 74/2010: “Dispõe, com base no art. 37, II, da Constituição Federal, sobre normas gerais para a realização de concursos públicos na administração direta e indireta dos Poderes da União.”
Com efeito, o escopo da presente monografia cinge-se a analisar o controle jurisdicional do concurso público à luz do texto final do PLS nº 74/2010. E por texto final, entenda-se o que foi aprovado pelo Senado Federal no dia 27 de junho de 2013, pendente de apreciação, ainda, pela Câmara dos Deputados, na qualidade de casa revisora. Aliás, cuidar-se-á ao longo deste arrazoado, mais atentamente, do capítulo VIII, denominado justamente de “Controle Jurisdicional do Concurso Público”, com especial destaque ao exame percuciente dos dispositivos que o integram, a saber, os artigos 65 e 66, sem prejuízo da formulação de conjecturas acerca de como tal texto, se aprovado, repercutiria no campo da jurisprudência dos tribunais superiores, sem esquecer, outrossim, a elaboração de uma análise crítica a respeito das eventuais omissões do legislador na feitura do texto do PLS nº 74/2010, sob a ótica do primado da otimização da eficiência da produção legislativa.
Por conseguinte, o presente estudo divide-se em três capítulos.
O primeiro capítulo, intitulado “Concurso Público”, tem a pretensão de delinear aspectos importantes para a compreensão do instituto à luz da vigente ordem jurídica, elaborando-se, para tanto, considerações acerca da origem histórica dos concursos públicos no Brasil, fazendo-se, na sequência, uma investigação conceitual-doutrinária sobre os concursos, o que vem seguido de análise pertinente aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública e às regras constitucionais aplicáveis especificamente ao tema.
Já o segundo capítulo, intitulado “Controle Jurisdicional da Administração Pública”, tem como objetivo proporcionar uma melhor compreensão a respeito dos modelos de jurisdição exercida sobre os entes administrativos, identificando-se, em seguida, o modelo adotado no Brasil, o que vem seguido de uma análise mais detida do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, essencial ao entendimento do controle exercido pelo Poder Judiciário brasileiro nas causas que envolvem o Poder Público. Ademais, os limites do controle jurisdicional da Administração Pública e o controle jurisdicional especificamente exercido sobre os atos administrativos discricionários também serão objeto de um exame mais percuciente.
luz do Projeto de Lei do Senado Federal nº 74/2010” propõe-se a discutir o controle jurisdicional exercido pelo Poder Judiciário brasileiro sobre os concursos públicos realizados no país, destacando-se, ainda, os entendimentos sumulados do STF e do STJ construídos como decorrência do exercício frequente do aludido controle. Após a descrição do panorama atual do papel exercido pelo Poder Judiciário brasileiro no tocante à revisão judicial dos atos pertinentes aos concursos públicos, o capítulo em comento tratará, ao final, dos dispositivos contidos no texto final do PLS nº 74/2010 que dizem respeito ao controle jurisdicional do concurso público, sendo analisados, de forma detida, os artigos 65 e 66 do referido texto, sem prejuízo da formulação de constatações e conjecturas acerca dos acertos e dos eventuais equívocos que possam estar contidos no texto final do referido projeto.
2 CONCURSO PÚBLICO
O instituto do concurso público apresenta nuances interessantes ao escopo do presente trabalho monográfico, especialmente no que se refere ao histórico de sua idealização no Brasil, passando pelos conceitos desenvolvidos pela doutrina nacional, pelos dispositivos normativos contidos no texto da vigente Constituição da República, chegando, por fim, aos aspectos derivados de construção jurisprudencial que ajudaram a delinear a sua conformação como instituto jurídico consolidado no quadro da vigente ordem jurídica.
2.1 Escorço histórico
A contextualização histórica do surgimento do concurso público no Brasil está intimamente relacionada com a evolução da Administração Pública brasileira no século XX, fazendo-se oportuno retratar a passagem institucional pelos paradigmas patrimonial, burocrático e gerencial.
De acordo com Mary Cristina Neves Mansoldo (2009, p. 51):
A Administração Pública Brasileira evoluiu numa perspectiva histórica através de três modelos básicos: patrimonialista, burocrático e gerencial. Estas três formas se sucedem no tempo, mas nenhuma delas foi totalmente abandonada, com heranças presentes ainda nos dias de hoje.
No patrimonialismo, a Administração Pública atende aos interesses da classe dominante, tendo como efeitos a corrupção e o nepotismo, comprometendo a finalidade básica do Estado de defender a coisa pública. Neste sistema o patrimônio público se confunde com o privado.
Já a administração pública burocrática distingue claramente o público e o privado. Combater a corrupção e o nepotismo patrimonialista, inicialmente, foi um de seus maiores objetivos. Para tal, originou-se por idéias de profissionalização, carreira, hierarquia funcional, impessoalidade e formalismo. Nela há separação entre o político e o administrador público. Aqui se deu o surgimento de burocracias públicas compostas por administradores profissionais com recrutamento e treinamento específicos. Veio designar um método de organização racional e eficiente, sendo que, o controle vem em primeiro plano não se preocupando com a ineficiência promovida.
A qualidade fundamental da administração pública burocrática é a efetividade no controle dos abusos; seu defeito, a ineficiência, a auto-referência, a incapacidade de se voltar para o serviço aos cidadãos vistos como clientes.
A administração pública gerencial se inspira na administração de empresas, mas não pode ser confundida.
do Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP).
Nessa toada, conforme aponta o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (BRASIL, 1995, p. 18):
No Brasil, o modelo de administração burocrática emerge a partir dos anos 30. Surge no quadro da aceleração da industrialização brasileira, em que o Estado assume papel decisivo, intervindo pesadamente no setor produtivo de bens e serviços. A partir da reforma empreendida no governo Vargas por Maurício Nabuco e Luiz Simões Lopes, a administração pública sofre um processo de racionalização que se traduziu no surgimento das primeiras carreiras burocráticas e na tentativa de adoção do concurso como forma de acesso ao serviço público. A implantação da administração pública burocrática é uma conseqüência clara da emergência de um capitalismo moderno no país.
(grifo nosso)
Com efeito, diante dessas mudanças estruturais na Administração Pública brasileira, o concurso público foi integrando-se à tradição nacional, não de forma imediata, como se poderia pensar a princípio, mas, em verdade, de maneira razoavelmente lenta e progressiva.
Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles (2009, p. 439):
Desde a Constituição de 1967 para os cargos públicos efetivos e a quase-totalidade dos vitalícios os concursos públicos só podem ser de provas ou de provas e títulos, ficando, assim, afastada a possibilidade de seleção com base unicamente em títulos, como ocorria na vigência da Constituição de 1946, que fazia igual exigência para a primeira investidura em
cargos de carreira, silenciando, entretanto, quanto à modalidade do concurso (art. 186; cf. Art. 37, II, da atual CF).
Com o advento da Constituição de 1988, o instituto do concurso público consolidou-se de vez na ordem jurídica nacional, recebendo tratamento assaz específico quando se tem em mente o caráter geral e abstrato das normas constitucionais, o que demonstra a intenção do constituinte originário de não permitir que o legislador infraconstitucional se desvie do caminho do concurso.
Nas palavras de Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira (1998, p. 50):
A Constituição Federal de 1988 representou, de fato, um grande avanço em busca da qualidade no serviço público, com destaque para a previsão das competências executivas, dos princípios administrativos de regência obrigatória por toda a administração pública, direta ou indireta, e com o fortalecimento do controle, notadamente dos Tribunais de Contas […].
Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/1998, que inclui no “caput” do artigo 37 a eficiência como um dos princípios regentes da Administração Pública, o instituto do concurso público passou a ser visto, cada vez mais, como mecanismo de seleção dos mais aptos ao desempenho da função pública de maneira produtiva, tendo em vista a produção de resultados em tempo razoável. Assim, importa destacar o comentário de Marcelo Antonio Paganella (2004, p. 64), acerca do papel do princípio da eficiência:
[…] verificou-se o papel do princípio da eficiência: revigorar o movimento de atualização do direito público, para mantê-lo dominante no Estado Democrático e Social, exigindo que este último cumpra efetivamente a tarefa de oferecer utilidades concretas ao cidadão, conjugando a eficiência. Não é uma tarefa fácil, mas é possível para o direito administrativo, que vem buscando um objetivo na utilização crescente de formas de agir, encontrando um novo equilíbrio entre os interesses fundamentais pelo direito administrativo a fim de evitar tanto a opressão quanto a impotência do Estado.
Assim, parece evidente que a evolução do instituto do concurso público acompanhou o desenvolvimento da própria Administração Pública, de modo que parece inconcebível, nos dias atuais, qualquer proposta no sentido de abolir os princípios que dão sustentação ao concurso como requisito salutar ao estabelecimento da meritocracia na acessibilidade aos cargos e empregos públicos.
2.2 Investigação conceitual-doutrinária
A doutrina2 brasileira, rica em ilustres autores no campo do Direito Administrativo, tratou de estabelecer conceitos técnicos que melhor viabilizam uma compreensão mais acertada das balizas gerais do instituto do concurso público.
Com efeito, importa registrar as posições doutrinárias de maior relevo no que toca aos elementos que compõe o conceito do instituto jurídico do concurso público.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1987, p. 46):
Concurso, em rigor técnico, é um processo de seleção em que há disputa, competição, entre os candidatos. Difere da habilitação que é meramente exame de suficiência. A Carta
Constitucional fala em concurso, isto é, exige que seja aberta a possibilidade de disputa dos cargos pelos que preencham as condições legais para concorrer. Pode dar-se que esta possibilidade não se traduza em realidade concreta, pelo fato de se apresentar um único candidato. Isto, contudo não invalidará o provimento se o candidato único for aprovado. Com efeito, o que a Lei maior pretende é assegurar a igualdade entre os cidadãos permitindo-lhes postular o cargo público e garantir-se de que obterá servidores competentes.
Já segundo José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 622):
Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos . Abonamos, então, a afirmação de que o certame público está direcionado à boa administração, que por sua vez, representa um dos axiomas republicanos.
Com efeito, desse conceito pode-se destacar dois elementos fundamentais à compreensão do instituto: em primeiro lugar, a sua natureza jurídica, que é a de procedimento administrativo, composto por sucessivos atos administrativos; em segundo lugar, a existência de uma ordem de classificação, que, como será comentado posteriormente, quando subvertida, implica uma série de consequências voltadas para a repressão desse incidente, que contraria, indubitavelmente, o princípio republicano do qual está imbuído o instituto em comento.
Conforme entende Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 277-278):
O que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na
Administração direta e indireta. De outro lado, propôs-se a impedir tanto o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição, quanto obstar a que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razão de ser do concurso público.
De outro lado, Hely Lopes Meirelles (2009, p. 439) preleciona que:
Com efeito, merece destaque a constatação de que não há que se falar em faculdade quando se trata de contratação de funcionários públicos pela Administração Pública, pois esta, excetuando-se as restritas situações previstas na Carta Magna que dispensam o prévio concurso, está verdadeiramente obrigada a realizar concurso público quando desejar aumentar o números de pessoas que trabalham na máquina estatal, o que deve ser compreendido como influxo do princípio republicano, que se opõem às práticas paternalistas e patrimonialistas próprias de tempos longínquos, mas que ainda hoje encontram espaço em certos setores do funcionalismo.
Por sua vez, entende Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 525) que:
Provimento derivado é o que depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração; a legislação anterior à atual Constituição compreendia (com pequenas variações de um Estatuto funcional para outro) a promoção (ou acesso), a transposição, a reintegração, a readmissão, o aproveitamento, a reversão e a transferência.
Com a nova Constituição, esse rol ficou bem reduzido, em decorrência do artigo 37, II, que exige a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
(grifos da autora)
Dessa forma, merece registro a seguinte observação: concurso público não pode ser identificado como forma de provimento. Na verdade, forma de provimento é a nomeação, ato administrativo que precede a posse e o exercício. Aliás, nomeação é forma de provimento originário, uma vez que ela não diz respeito à existência prévia de vínculo entre o funcionário nomeado e a entidade pública nomeante.
Com efeito, o concurso público é o procedimento administrativo que precede a nomeação enquanto forma de provimento originário. Entretanto, nem toda nomeação deve ser precedida de concurso público, pois, conforme será esmiuçado posteriormente, a nomeação para a ocupação de cargos de livre nomeação e exoneração, por esse mesmo motivo, independem de qualquer processo seletivo que habilite o então funcionário ao exercício funcional.
Sob outra perspectiva, preconiza Fernanda Marinela (2010, p. 579) que:
O concurso público é um procedimento administrativo colocado à disposição da Administração Pública para a escolha de seus futuros servidores. Representa a efetivação de princípios como a impessoalidade, a isonomia, a moralidade administrativa, permitindo que qualquer um que preencha os requisitos, sendo aprovado em razão de seu mérito, possa ser servidor público, ficando afastados os favoritismos e perseguições pessoais, bem como o nepotismo […].
identificação como a forma mais justa de que a Administração Pública poderia se utilizar para selecionar o seu quadro de pessoal. E é justamente a relação desse instituto com os referidos princípios que será abordada, a seguir, em um exame mais percuciente.
2.3 O concurso público em meio aos princípios constitucionais da Administração Pública
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, “caput”, fixou as diretrizes em relação as quais devem se guiar as administrações públicas de todos os entes políticos do país, em todos os seus poderes, cumprindo transcrever a sua respectiva redação:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
Com efeito, o constituinte originário elegeu como princípios3 essenciais da conformação da Administração Pública brasileira a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade. O princípio da eficiência, por sua vez, foi insculpido no texto constitucional pela iniciativa do constituinte derivado, por meio da Emenda Constitucional nº 19/1998.
Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (2009, p. 875-876) ensinam que:
3 A respeito dos princípios e das distinções entre estes, as normas e as regras, José Afonso da Silva (2009, p. 91-92) leciona que: “As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem. Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'núcleos de condensações' nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, 'os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional'.'' No parágrafo seguinte, o mesmo autor arremata: “Há, no entanto, quem concebe regras e princípios como espécies de
Não se pode deixar de registrar que a Constituição de 1988 trouxe nova conformação no que diz respeito ao tratamento do tema referente à Administração, estabelecendo a principiologia do regime jurídico administrativo brasileiro. […]
[...]
Muito embora os princípios expressos no art. 37, caput, da CF/88 sejam de evidente importância, tanto que aí estão inseridos, existem também princípios implícitos, como o do
interesse público, também chamado de finalidade pública, que merece destaque, nesse contexto, por ser fundamental para toda discussão administrativo-constitucional. O interesse público deve guiar a atividade administrativa do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que, especialmente no paradigma do Estado constitucional, o Estado deve ser movido por interesses que transcendam o plano dos direitos subjetivos envolvidos nas relações de que toma parte. A noção de bem-estar coletivo apresenta-se primordial, porquanto a história do Estado de Direito e de sua intrínseca ligação com as dimensões dos direitos fundamentais revelam que os interesses individuais se coletivizam ou se tornam transindividuais para as sociedades contemporâneas.
Entretanto, interessa registrar a observação de André Vilanova da Silva (2009, p. 13), nos seguintes termos: “É claro que o Administrador público não está vinculado apenas aos princípios decorrentes do direito administrativo, mas também a outros princípios que são erigidos de nossa carta magna.”
Dessa forma, parece evidente que os princípios constitucionais que regem a Administração Pública não possuem caráter meramente orientador, mas sim normativo, haja vista que a sua violação importa em ato ilícito, contrário ao direito, podendo suscitar a intervenção do Poder Judiciário no sentido de compelir o gestor público a observar os comandos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
Com efeito, é livre de dúvidas o entendimento de que o concurso público também não pode se desprender dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
Por sua vez, em relação ao princípio da legalidade, os concursos devem ter como fundamento imediato de validade o que dispõem as leis a eles aplicáveis, de modo que os editais publicados não podem conter disposição que contrariem, direta ou indiretamente, o teor de dispositivos legais. Sob outra perspectiva, o princípio da legalidade aplicado aos concursos públicos possui acepção diversa da que é sustentada no campo das relações privadas, pois, se nestas tudo que não for expressamente vedado por comando legal é tido como permitido, em relação aos concursos, bem como à Administração Pública de modo geral, só é legal o comportamento que encontra permissão ou determinação em conteúdo de lei. Nesse sentido, veja-se o que diz Carlos Alberto Bonezi e Luci Leia de Oliveira Pedraça (2008, p.14):
particulares e para a Administração Pública, pois aqueles podem fazer tudo que a lei não proíbe, enquanto esta somente poderá fazer o que a lei determina ou autoriza.
Ainda nessa linha, merece destaque a opinião de Regiane Maria Nadolny Moreira (2009, p. 27-28):
O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei, em sua acepção ampla. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder.
O princípio da legalidade apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista seus interesses, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar ou determinar.
A inobservância deste princípio implica responsabilidade tanto do ente estatal como do agente que descumpriu o ato administrativo. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a legalidade do ato administrativo tem seu controle assegurado pelo Judiciário.
Também é incontestável a fundamentação da legitimidade do instituto do concurso público com base no princípio da moralidade administrativa, uma vez que a seleção feita pela Administração Pública daqueles que virão a integrar seu quadro funcional não pode se revestir de qualquer mácula à boa conduta cidadã, não sendo tolerados quaisquer desvios que importem em violação aos princípios morais e éticos, inspirando, acima de tudo, que o procedimento do concurso seja conduzido sob o manto da honestidade.
Nesse ponto, registre-se o ponto de vista de Carlos Magno de Souza (2009, p. 58-59) a respeito da amplitude desse princípio no vigente texto constitucional:
No que diz com o princípio da moralidade administrativa, a Constituição Brasileira de 1988 o adotou expressamente em pelo menos três artigos (artigo 5º, artigo 14 e artigo 37), cada um apontando para uma das múltiplas facetas com que o princípio pode ser estudado. No artigo 5º, capítulo dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos, a Carta da República conferiu a qualquer cidadão a legitimidade para anular ato lesivo à moralidade administrativa. Aponta, assim, para um instrumento que se pretende eficaz para tornar efetivo o controle de atos administrativos que atentem contra o princípio da moralidade. No artigo 14, capítulo dedicado aos direitos políticos, cuidou-se de atribuir à lei complementar o estabelecimento de casos em que o cidadão se torna inelegível “a fim de proteger a moralidade para o exercício do mandato”.
Já o artigo 37, caput, integrante do capítulo disciplinador da Administração Pública, impõe à Administração, dentre outros deveres, o de obediência ao princípio da moralidade administrativa. É de se registrar que a Administração a que se refere o texto constitucional deve ser tomada no seu sentido mais amplo, abarcando órgãos e entidades de todos os poderes e de todas as esferas de governo.
Administração Pública os vícios que impregnavam o funcionalismo público então existente no modelo administrativo patrimonialista. Quer-se dizer, com isso, que o concurso público é o meio técnico de que dispõem as instituições integrantes do aparelho estatal para imprimir uma marca profissional e seu quadro de pessoal, com base no primado do mérito, afastando, por via de consequência, quaisquer práticas que venham a culminar com o recrutamento de apadrinhados políticos ou de pessoas com afinidades escusas, traço deveras marcante na República Velha e que, ainda hoje, deixa resquícios.
Nesse sentido, cumpre transcrever a posição de Shiese Guerreiro (2008, p. 53):
O Princípio da impessoalidade visa obstar o subjetivismo na Administração Pública, já que a objetividade não admite que prevaleça a alma do administrador, tampouco suas vontades. […]
Rocha salienta que o Princípio da Impessoalidade possui conteúdo positivo e negativo. Ele é positivo quando assegura que a objetividade e a neutralidade devem predominar em todos os comportamentos da Administração Pública. Neste sentido, indica um preceito positivo, enfatizando o que deve conter nas ações da Administração. Ele é negativo quando determina que a Administração deve obedecer a certos limites, quais sejam, os de praticar atos desvirtuados de sua finalidade. No sentido negativo a que se propõe a impessoalidade administrativa, além de assegurar a objetividade no trato com os administrados, impedindo relações beneficiárias ou detrimentosas, veda também o comportamento administrativo motivado pelo partidarismo.
É o Princípio da Impessoalidade que impede que as vinculações partidárias das pessoas que chegam aos cargos públicos, valham-se do cargo que ocupam para realizar interesses partidários do grupo.
Já conforme os dizeres de Hely Lopes Meirelles (2009, p. 439), acerca dos nocivos efeitos da verificação da hipótese de ausência de impessoalidade na seleção do funcionalismo público: “Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantém no poder leiloando cargos e empregos públicos.”
No que se refere ao princípio da publicidade, cumpre registrar que o concurso público, enquanto procedimento administrativo, não pode ocorrer “às escuras”, devendo ser realizada a publicação de todos os seus atos, de modo a evitar surpresas indevidas aos candidatos. De outro lado, diante do caráter republicano do instituto, é inconcebível que a publicidade dos atos pertinentes ao certame seja feita de modo parcial ou por meios oblíquos, uma vez que a cartilha da boa administração, decorrente da conformação dos princípios jurídico-administrativos, reza que a publicidade dos atos do certame deva ocorrer da forma mais ampla possível, como forma de conferir máxima efetividade ao aludido princípio, sugerindo a verdadeira existência de uma supremacia da constituição.
A publicidade se faz pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio para divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e, consequentemente, início da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e as ações judiciais próprias.
A regra, pois, é que a publicidade somente poderá ser excepcionada quando o interesse público assim determinar, prevalecendo esse em detrimento do princípio da publicidade.
Com relação ao princípio da eficiência, cuja inserção no texto constitucional foi posterior aos princípios mencionados anteriormente, ocorrendo somente, como dito, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/1998, merecem destaque dois aspectos de singular importância no que toca aos concursos públicos. De um lado, tem-se que os atos pertinentes à realização do certame, tanto no que se refere à etapa que antecede à aplicação das provas, como ao que se refere ao momento posterior, devem ser praticados com a maior eficiência possível, de modo a evitar atrasos injustificáveis e desarrazoados, bem como equívocos indevidos, no que pertine, mormente, à publicação errônea de notas, à cobrança de questões com erro material, à indisponibilidade dos recursos relativos à página do concurso na rede mundial de computadores, dentre outros aspectos. De outro lado, tem-se o dever de a Administração Pública selecionar os candidatos que melhor apresentem características que possam sugerir que o futuro funcionário desempenhará eficientemente o seu papel funcional, o que sugere a inclusão da eficiência como um dos fatores de avaliação e seleção dos candidatos. Afinal, o funcionário público eventualmente selecionado no certame será, após o ato de nomeação e o subsequente ingresso no exercício funcional, um prestador de serviços públicos, os quais devem ser pautados pelo princípio em comento.
Sobre o princípio da eficiência, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (2009, p. 884) prelecionam que:
Introduzido no texto da Constituição de 1988 pela Emenda n. 19/98, esse princípio consubstancia a exigência de que os gestores da coisa pública não economizem esforços no desempenho de seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfação das suas múltiplas necessidades: numa palavra, que pratiquem a “boa administração”, de que falam os publicistas italianos.
Nos Estados burocrático-cartoriais, o princípio da eficiência configura um brado de alerta, uma advertência mesmo, contra os vícios da máquina administrativa, sabidamente tendente a privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza os meios, em que, afinal, ela consiste, sacrificando os fins, em razão e a serviço dos quais vem a ser instituída.
Já segundo José Afonso da Silva (2009, p. 671):
no art. 37 da Constituição pela EC19/98, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecução do maior benefício com o menor custo possível. Portanto, o princípio da eficiência administrativa tem como conteúdo a relação meios e resultados.
Mais à frente, o mesmo autor arremata (2009, p 672):
[…] Logo, o princípio da eficiência administrativa consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade com razoável rapidez, consoante previsão do inciso LXXVIII do art. 5º (EC-45/2004) e em condições econômicas de igualdade dos consumidores. O princípio inverte as regras de competência, pois o bom desempenho das atribuições de cada órgão ou entidade pública é fator de eficiência em cada área da função governamental. A própria Constituição, pela EC-19/98, introduziu alguns mecanismos tendentes a promover o cumprimento do princípio da eficiência, como o da participação do usuário na Administração Pública e a possibilidade de aumentar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos e entidades da Administração direta e indireta […].
Com efeito, é inevitável concluir que o instituto do concurso público não pode ser pensado de forma alheia aos princípio constitucionais que dão sustentação à Administração Pública, na medida em que esta só passa pelo crivo da legitimidade institucional se estiver em conformidade com eles.
2.4 Regras constitucionais de regência dos concursos públicos
O já mencionado artigo 37 da Constituição Federal de 1988 é rico em dispositivos voltados especificamente para os concursos públicos. Tratam-se de normas de aplicação específica ao tema, bem características de nossa Carta Magna, classificada doutrinariamente como prolixa4.
Com efeito, vejamos quais os dispositivos que disciplinam as bases do instituto do concurso público na vigente ordem jurídica constitucional.
Nessa linha de análise, cumpre transcrever o que dispõe o inciso I do “caput” do artigo 37 da Constituição Federal de 1988: “Art. 37. […] I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”.
Esse dispositivo foi introduzido pela já mencionada Emenda Constitucional nº 19/1998 e estabelece o que a doutrina administrativista brasileira convencionou chamar de princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos. Nesse sentido, merece registro o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 276-277):
A Constituição estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I), mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada a nomeação para cargos de provimento em comissão, assim declarados em lei, nos quais são livres a nomeação e a exoneração (art. 37, II).
Por seu turno, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 454) assevera haver um verdadeiro direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, cumprindo transcrever o que segue:
O inciso I do artigo 37, na redação original, assegurava o direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas apenas aos brasileiros que preenchessem os requisitos estabelecidos em lei, o que abrangia os natos e naturalizados, já que a Constituição não faz qualquer distinção.
[…]
Um abrandamento à norma do inciso I do artigo 37 surgiu com a Emenda Constitucional nº 11, de 30-4-96, que introduziu dois parágrafos no artigo 207 da Constituição para permitir às universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica a admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. Esse dispositivo foi disciplinado, na esfera federal pela Lei nº 9.515, de 20-11-97, que dispõe sobre admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros pelas universidades e pelas instituições de pesquisa científica e tecnológica federais. Essa lei introduziu um § 3º no artigo 5º da Lei nº 8.112/90, estabelecendo que “as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta lei”.
[…]
Agora, com a Emenda Constitucional nº 19/1998, que dá nova redação ao inciso I do artigo 37, o direito de acesso estende-se também aos estrangeiros, “na forma da lei”; entende-se que trata de lei de cada entidade da federação, já que a matéria de servidor público não é reservada à competência privativa da União. O dispositivo não é auto-aplicável, dependendo de lei que estabeleça as condições de ingresso do estrangeiro.
(grifos da autora)
Como visto, há uma singela diferença entre o preenchimento dos cargos, empregos e funções públicas por brasileiros e por estrangeiros. No primeiro caso, aos brasileiros faz-se necessário preencher os requisitos estabelecidos na lei, de onde se pode concluir que o edital de concurso público que fixar requisitos que não guardem relação com dispositivo legal certamente padecerá de vício de ilegalidade. Já no segundo caso, aos estrangeiros estende-se o direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas na forma da lei, de onde se pode concluir que a ausência da mencionada lei limita a aplicabilidade do mencionado dispositivo constitucional aos que não forem brasileiros.
“caput” do artigo 37, da vigente Constituição Federal de 1988, a seguir transcrito:
Art. 37. […]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Como se observa do teor desse dispositivo, a Constituição Federal de 1988 instituiu o concurso público como regra geral para a investidura em cargo ou emprego público. Nesse intuito, fixou o momento inalterável para o preenchimento dessa condição: o concurso deve ser realizado antes da nomeação e posse no posto funcional, sob pena de se incorrer em conduta flagrantemente inconstitucional.
De outro lado, referida norma estabelece, em linhas gerais, as alternativas de que as entidades podem se valer a título de modalidades de concurso. Segundo o dispositivo, o certame poderá ser de provas ou de provas e títulos, desde que guarde relação de compatibilidade com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. Desse modo, constata-se não haver a possibilidade de realização de concurso somente na modalidade de títulos, ante a ausência de previsão constitucional.
Em relação a essa norma, entende Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 455), por sua vez, que:
Uma dúvida que pode ensejar a norma do artigo 37, II, é sobre a razão de o dispositivo mencionar a exigência de concurso público apenas para cargo ou emprego público, deixando de lado as funções. José Afonso da Silva (2003:659), comentando esse preceito, diz que “deixa a Constituição, porém, uma grave lacuna nessa matéria, ao não exigir nenhuma forma de seleção para admissão às funções (autônomas) referidas no artigo 37, I, ao lado dos cargos e empregos. Admissões a funções autônomas sempre foram fontes de apadrinhamentos, de abusos e de injustiças aos concursados”.
Permitimo-nos discordar do jurista por entendermos que função, em paralelo a cargo e
emprego, só existirá para os contratados “por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, nos termos do artigo 37, IX, e para funções de confiança, de livre provimento e exoneração. Pelo inciso V, na nova redação, essas funções de confiança somente são possíveis nas atribuições de direção, chefia e assessoramento.
(grifos da autora)
Em relação a essa norma, entende Hely Lopes Meirelles (2009, p. 443-444) que:
nomeáveis e exoneráveis livremente (CF, art. 37, II), e destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V). Como vimos, um parcela desses cargos em comissão será preenchida por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (CF, art. 37, V). Nestas hipóteses, a nomeação, embora livre, fica condicionada à observância dos requisitos previstos na lei federal, estadual, distrital ou municipal.
Para uma melhor compreensão acerca do alcance da norma contida no inciso II do “caput” do artigo 37 da CF de 1988, interessa frisar que a obrigatoriedade de aprovação em prévio concurso público atinge a investidura em cargo e emprego público. Por sua vez, cargo público não se confunde com emprego público. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 251-252):
Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outras destas Casas.
Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime é estatutário ou institucional; logo, de índole não-contratual. [...]
[…]
Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como aliás, prevê a Lei 9.962, de 22.2.2000. Quando se trate de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resultado do art. 61, § 1º, II, “a”. Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho.
Assim, enquanto o regime jurídico dos cargos públicos é de natureza estatutária (não-contratual), o dos empregos públicos é de natureza celetista (contratual). De outro lado, como se sabe, os entes políticos compreendem as administrações direta (órgãos públicos integrantes dos entes políticos) e indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista). Tal observação é importante porque tanto os cargos públicos quanto os empregos públicos podem ser encontrados não só na administração direta, mas também na indireta.
aos funcionários de autarquia, fala-se em regra geral em razão de nem sempre ter prevalecido o preceito constitucional do regime jurídico único5.
Diante de tais considerações, é oportuno asseverar que também as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista) estão sujeitas à obrigatoriedade de realização de concursos públicos para o preenchimento dos empregos públicos que integram seus respectivos quadros. Nesse sentido, cumpre destacar o entendimento consagrado na súmula nº 231 do TCU, com a seguinte redação:
A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.
De outro lado, a CF de 1988, em seu artigo 37, “caput”, inciso III, versa sobre o prazo de validade dos concursos públicos, nos seguintes termos: “Art. 37. […] III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”.
Esse dispositivo, de teor bastante específico em face do caráter assaz abstrato de uma constituição, é evidente ao dispor em até dois anos o período de validade do concurso público, que passa a ser contado, conforme a rotina administrativa adotada no Brasil, após o ato administrativo de homologação do certame. Esse prazo, como visto, pode ser prorrogado por igual período, tratando-se, por óbvio, de faculdade da entidade administrativa que promove o concurso. Por exemplo, se o prazo de validade for fixado em um ano, a instituição promovente do certame terá a faculdade de prorrogá-lo por mais um ano, nem mais, nem menos.
Sobre o assunto, a administrativista Fernanda Marinela (2010, p. 606) preconiza o que segue:
Ressalte-se, ainda, que essa prorrogação é uma decisão discricionária do administrador que deverá ser devidamente fundamentada, como qualquer outro ato administrativo discricionário, levando em consideração a conveniência e a oportunidade do interesse público. Dessa forma, seguindo as regras sobre revisão de atos discricionários, essa decisão é passível de revogação, desde que o prazo de prorrogação não tenha ainda iniciado.
Com efeito, a vigente Carta da República, em seu artigo 37, “caput”, inciso IV, apresenta comando normativo que constitui verdadeira garantia para os candidatos que disputam os postos de
trabalho do quadro de pessoal da Administração Pública. O referido dispositivo, a propósito, contém a seguinte redação: “Art. 37. […] IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.
Dessa forma, a análise desse texto normativo permite concluir não que a Administração Pública fica impossibilitada de realizar novo concurso público enquanto não expirado o prazo de validade do certame anterior, como se poderia pensar em um primeiro momento, mas sim que, se houver ainda aprovados no concurso anterior, os novos concursados não poderão ser convocados caso a validade da seleção precedente ainda não tenha se encerrado.
Entretanto, em relação a esse entendimento, convém pontuar importante ressalva atinente ao específico caso dos concursos realizados para seleção de servidores destinados a ocupar os cargos públicos federais, conforme se extrai, ao final, da lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 279-280):
Os concursos públicos terão validade de até dois anos, prorrogáveis uma vez, por igual período (art. 37, III), isto é, por tempo igual ao que lhes haja sido originariamente consignado (art. 37, IV). No interior de tal prazo os aprovados terão precedência para nomeação sobre novos concursados (art. 37, IV). Como conseqüência dessa prioridade, a Administração só com eles poderá preencher as vagas existentes dentro de seu período de validade, quer já existissem quando da abertura do certame, quer ocorridas depois. É certo, outrossim, que não poderá deixá-lo escoar simplesmente como meio de se evadir ao comando de tal regra, nomeando em seguida os aprovados no concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder. Com efeito, se fosse possível agir deste modo, a garantia do inciso IV não valeria nada, sendo o mesmo uma “letra morta”.
Na legislação federal, por força do art. 12, § 2º, da Lei 8.112 (que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, suas autarquias e fundações federais), “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado”.
Também merece destaque, a respeito do tema da precedência na convocação, o ensinamento de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 634):
A questão da precedência na convocação diz respeito ao hábito abusivo anterior de algumas Administrações de convocar candidatos para o provimento de cargos, mesmo havendo ainda aprovados no concurso anterior.
A Constituição procurou sanar esse problema, dispondo no art. 37, IV: “Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.”
A expressão prazo improrrogável constante do texto deve ser interpretada como o prazo dentro do qual tem validade o concurso. Aplica-se, pois, o direito de precedência na convocação tanto no prazo de validade fixado para o concurso, sem prorrogação, como no prazo de prorrogação, se tal fato ocorrer. Ambos são improrrogáveis e, desse modo, incide o direito de precedência.
classificados dentro do número de vagas previstas no edital.
Outro dispositivo constitucional de relevante destaque no regramento dos concursos públicos é o contido no artigo 37, “caput”, inciso VIII, com a seguinte redação: “Art. 37. […] VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”.
Nesse ponto, cumpre destacar que o constituinte originário resolveu atribuir ao legislador ordinário um duplo papel: de um lado, o de fixar percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência; de outro, o de definir os critérios de sua admissão, uma vez que, certamente, as pessoas portadoras de necessidades especiais, por conta de sua condição, não podem submeter-se aos mesmos critérios a que estão submetidos os demais candidatos.
Trata-se, em verdade, de norma de evidente nobreza, pois revela a atenção que o constituinte originário dispensou ao direito das minorias e à consequente otimização da tão propalada isonomia material, em clara atenção aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil6, sem prejuízo de estabelecer uma justa homenagem à prevalência dos direitos humanos7.
Nesse sentido, registre-se a manifestação de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 644-645):
[…] Aspecto de extrema relevância social - mas que não tem merecido a devida atenção - é o que se refere às pessoas portadoras de deficiência. A acessibilidade destas é assegurada no art. 37, VIII, da CF, que impõe seja reservado na lei percentual dos cargos e empregos públicos, bem como a definição dos critérios de admissão. A Lei nº 7.853, de 24.10.1999, dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, além de enunciar, como fundamentais, os princípios da igualdade de tratamento e oportunidade, justiça social, respeito à dignidade humana e outros de caráter social. Regulamentando essa lei, foi editado o Decreto nº 3.298, de 20.12.1999, que estabelece a política nacional para a integração da pessoa portadora de deficiência, nele sendo definidas e classificadas as deficiências, bem como previstas as normas de acesso ao trabalho, destacando-se entre elas a que exige o preenchimento de dois a cinco por cento dos cargos por portadores de deficiência.
Deve ressalvar-se, entretanto, que é possível ocorrer conflito entre o princípio do acesso ao deficiente (art. 37, VIII) e os princípios da igualdade e da impessoalidade (art. 37, caput e II, CF). Nesse aspecto, urge considerar que estes últimos se qualificam como princípios gerais, ao passo que o primeiro espelha, na realidade, um princípio específico e, por isso mesmo, de caráter excepcional. Desse modo, será sempre necessário analisar cada hipótese concreta para chegar-se a conclusão compatível com o princípio da razoabilidade. Para exemplificar: em concurso no qual se ofereciam apenas duas vagas, a aplicação do percentual de cinco por cento geraria uma fração (0,1), que, arredondada, geraria uma
6 Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil estão explicitados no artigo 3º da vigente Carta Magna, na forma a seguir transcrita: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
