O controle judicial ou jurisdicional é aquele exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Poder Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário, quando realiza atividades administrativas. Esse controle ocorre em atenção ao disposto no art. 5º, XXXV, da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
Na lição de Hely Lopes Meirelles:
“No nosso sistema de jurisdição judicial única, consagrado pelo preceito constitucional de que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo (art. 5o, XXXV), a Justiça ordinária tem a faculdade de julgar todo ato de administração praticado por agente de qualquer dos órgãos ou Poderes do Estado.”
Assim, aquele que se sinta lesado em seus direitos em razão de ato praticado pela Administração poderá buscar socorro junto ao Judiciário. Tal possibilidade caracteriza uma instância de controle sobre a gestão da coisa pública, proveniente do sistema de freios e contrapesos presente em nosso ordenamento jurídico.
Diferentemente do controle externo realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio dos Tribunais de Contas, o controle judicial deve ser necessariamente provocado, ou seja, o Judiciário não age de ofício, por iniciativa própria. Ao contrário, para ser exercido, é necessária a provocação do interessado ou do legitimado, mediante a propositura da ação judicial cabível, que pode ser, por exemplo, um mandado de segurança, um mandado de injunção, uma ação popular, uma ação civil pública entre outros. Em verdade, todo pronunciamento do Poder Judiciário sobre um ato da Administração, em qualquer espécie de ação, será controle judicial.
Outra peculiaridade é que a doutrina costuma classificar o controle judicial sobre a Administração Pública como uma espécie de controle a posteriori, eis que geralmente ocorre depois de o ato ter sido consumado. Porém, é possível encontrar exemplos de controle prévio, como os mandados de segurança preventivos.
Ademais, em regra, o controle judicial se restringe ao controle de legalidade, não se pronunciando sobre a conveniência e oportunidade do ato em exame, ou seja, sobre o mérito administrativo. Os elementos que perfazem o mérito do ato administrativo (motivo e objeto) somente poderão ser objeto de análise pelo Poder Judiciário nos casos em que contrariarem princípios legais (como moralidade, imparcialidade e eficiência) ou que forem desproporcionais ou não pautados em critérios previstos em lei. Por exemplo, conforme ensina a Professora Di Pietro, a ausência ou falsidade do motivo, isto é, dos fatos que precedem a elaboração do ato, caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário, não constituindo invasão do mérito administrativo.
Mediante o exercício do controle judicial dos atos administrativos pode-se decretar a sua anulação, nos casos em que existe ilegalidade ou ilegitimidade, mas nunca a sua revogação, que é faculdade privativa da própria Administração.
Questões para fixar
Caso não seja empregado o mínimo de recursos destinados a saúde e educação no DF, poderá ocorrer o controle judicial de ofício com vistas a garantir — mediante medida cautelar — a ocorrência dos atos administrativos necessários para o direcionamento dessa parcela do orçamento.
Comentário:
O controle judicial deve ser necessariamente provocado, ou seja, não existe controle judicial de ofício, daí o erro do quesito.
Gabarito: Errado
É vedado o controle prévio pelo Poder Judiciário de atos a cargo da administração pública.
Comentário:
O controle judicial, em regra, é um controle a posteriori. Contudo, nada impede o controle judicial prévio, de que é exemplo o mandado de segurança preventivo.
Gabarito: Errado O abuso de poder é conduta comissiva, que afronta, dentre outros, o princípio da legalidade e o da moralidade, e se sujeita, portanto, ao controle judicial, que se sobrepõe ao controle administrativo.
Comentário:
O item está errado. Não há predominância entre as formas de controle. Tanto o controle judicial como o administrativo, o parlamentar ou o exercido pelos Tribunais de Contas derivam do sistema de freios e contrapesos que rege a Administração Pública, o qual assegura a harmonia entre os Poderes.
Gabarito: Errado
Controle judicial
Necessariamente provocado(Judiciário não age de ofício)
Em regra, controle a posteriori
Incide sobre a legalidadedos atos administrativos, mas nãosobre o mérito (conveniência e oportunidade)
Pode ter como resultado a anulaçãodo ato, mas jamaisa sua revogação
Principais ações: mandado de segurança, mandado de injunção, ação civil pública, ação popular etc.
Enfim, a partir dessas considerações iniciais – que, na verdade, serviram mais para relembrar alguns aspectos já estudados no decorrer do curso – vamos avançar apresentando as principais características das ações judiciais disponíveis para o controle das atividades da Administração Pública. A ideia, aqui, não é esgotar assunto, tendo em vista que o tema geralmente é aprofundado em outras disciplinas, como o Direito Constitucional e o Direito Processual Civil. Assim, cuidaremos apenas do que importa para que façamos as provas de Direito Administrativo, ok?
Vamos lá!
Mandado de segurança
O mandado de segurança individual é ação prevista no art. 5º, LXIX da CF:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Perceba que o mandado de segurança (MS) possui um caráter residual, pois ampara direito líquido e certo, desde que não seja possível a impetração de habeas corpus ou habeas data.
É sempre uma ação de natureza civil, mesmo que seja utilizado contra decisão proferida em processo criminal, trabalhista, eleitoral, ou qualquer outro.
O MS é cabível contra o chamado “ato de autoridade” (chamada de autoridade coatora) entendido como qualquer manifestação ou omissão ilegal e ofensiva do Poder Público ou de seus delegados no desempenho de atribuições públicas. A pretensão no MS é obter uma sentença judicial de conteúdo mandamental (e não punitivo), isto é, uma ordem para que a autoridade coatora faça ou se abstenha de fazer alguma coisa.
O objeto do mandado de segurança é um ato administrativo específico que seja ilegal e ofensivo ao direito líquido e certo do impetrante, podendo atacar, ainda, leis e decretos de efeitos concretos, assim como as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso que possa impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante.
Ressalte-se que também é possível mandado de segurança contra omissões administrativas. Por exemplo:
uma autoridade pública aplica uma penalidade administrativa a você, que recorre dela. Entretanto, a autoridade, resolve
“guardar o recurso na gaveta”, sem apreciá-lo. Nesse caso, cabe mandado de segurança contra a inércia (omissão) da autoridade coatora para que seja fixado um prazo para a apreciação do recurso19.
Porém, nem todo o direito é amparado pela via do mandado de segurança: a Constituição exige que o direito invocado seja líquido e certo.
19 STF – MS 24.167
As omissões das autoridades também podem violar direito líquido e certo do indivíduo, legitimando a impetração do
mandado de segurança.
Direito líquido e certo é aquele demonstrado de plano através de prova documental, e sem incertezas, a respeito dos fatos narrados pelo declarante. É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Se a existência do direito for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não será cabível o mandado de segurança. Isso porque, no processo do mandado de segurança, não existe uma fase destinada à produção de provas, ou seja, não há dilação probatória. As provas devem ser pré-constituídas, documentais, levadas aos autos do processo no momento da impetração.
Se o direito a ser defendido não é líquido e certo, ou seja, se para convencer o juiz for necessário juntar novas provas, ouvir testemunhas, colher novos documentos, o impetrante deve se valer das ações judiciais comuns.
Ressalte-se que a liquidez e a certeza referem-se aos fatos alegados pelo impetrante para ajuizamento do mandado de segurança (por exemplo, não pode haver dúvida de que o impetrante foi punido, ingressou com o recurso e a autoridade não o apreciou).
Por outro lado, a certeza e liquidez não dizem respeito à matéria de direito, por mais difícil e complexa que seja. Em outras palavras, no MS podem ser discutidas quaisquer questões relativas a interpretação de leis, revogação, ponderação de princípios, conflitos de normas etc. Até mesmo a inconstitucionalidade de uma lei pode ser reconhecida no âmbito do MS (declaração incidental, no caso concreto). Desde que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde logo, devidamente comprovados, quaisquer teses jurídicas poderão ser discutidas no processo de mandado de segurança.
Vejamos agora quem pode figurar nos polos ativo e passivo do mandado de segurança, ou seja, quem pode ingressar e quem pode responder nesse tipo de ação:
Legitimidade ativa para impetrar MS: Legitimidade passiva (autoridade coatora):
ü Pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil;
ü Universalidades reconhecidas por lei, que, embora sem personalidade jurídica, possuem capacidade processual para a defesa de seus direitos (ex: o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos, a herança, a sociedade de fato, a massa do devedor insolvente);
ü Órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas prerrogativas e atribuições;
ü Agentes políticos (governador de estado, prefeito municipal, magistrados, deputados, senadores, vereadores, membros do MP, membros dos Tribunais de Contas, Ministros de Estado, Secretários de Estado, etc.), na defesa de suas atribuições e prerrogativas;
ü Ministério Público, competindo a impetração, perante os Tribunais locais, ao promotor de Justiça, quando o ato atacado emanar de juiz de primeiro grau;
ü Autoridade pública de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, bem como de suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista;
ü Representantes ou órgãos de partidos políticos;
ü Agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribuições do Poder Público (só responderão se estiverem, por delegação, no exercício de atribuições do Poder Público). Atenção:
a autoridade coatora será o agente delegado (que recebeu a atribuição) e não a autoridade delegante (que efetivou a delegação) – Esse é o teor da Súmula 510 – STF.
A autoridade coatora (quem responderá no MS), é a pessoa responsável pela prática do ato que está sendo impugnado no mandado de segurança, o polo passivo da ação.
Como destacado na CF, a autoridade impetrada deve ser agente público ou agente de pessoa jurídica privada no exercício de atribuições do Poder Público.
Para fins de impetração do mandado de segurança, a autoridade coatora será o agente público que ordenou, de forma concreta e específica, a prática do ato ilegal. Em outras palavras, deve responder no mandado de segurança a autoridade que detém poder decisório, não se confundindo com os meros executores da ordem, os que “entregam os expedientes”, por assim dizer.
Com relação aos particulares que exerçam funções delegadas, estes só podem ser acionados via MS por conta dos atos praticados no exercício da própria função delegada. Caso se trate de um ato produzido fora dos limites da delegação, o socorro judicial deve ser buscado pelas vias ordinárias (ações comuns).
O MS pode ser repressivo ou preventivo, conforme se destine, respectivamente, a reparar uma ilegalidade ou abuso de poder já praticados ou apenas a afastar uma ameaça de lesão ao direito líquido e certo do impetrante.
O MS preventivo visa a evitar que determinada atuação ocorra concretamente. O ato coator ainda não possui eficácia, sendo inoperante, apesar de, por vezes, o ato já ter sido praticado; ou, quando não foi praticado, há indícios de que o será. Pela sensação de “ameaça”, cabe ao interessado a impetração do MS, pelos efeitos prejudiciais que lhe poderão ser causados.
É muito utilizado, por exemplo, em matéria tributária, para evitar a cobrança de determinado tributo criado ou majorado por lei considerada inconstitucional. É que, editada a lei, a autoridade tributária é obrigada a dar-lhe execução, ou seja, gera-se a possibilidade da prática do ato de cobrança, o que por si só fundamenta a impetração do MS preventivo, não necessitando o contribuinte esperar que a cobrança se concretize.
Para ilustrar, imagine que foi editada uma lei – que o contribuinte considera contrária à Constituição – aumentando o imposto de importação, e que esse contribuinte já adquiriu mercadoria no exterior, a qual já foi enviada para o Brasil. Existe, no caso, uma ameaça concreta de que a autoridade tributária, diante da situação de fato, efetue a cobrança do tributo com base na nova lei (afinal, cobrança é um ato vinculado, não dando margem para a autoridade agir diferente). Portanto, com base em tal ameaça, o contribuinte poderá impetrar o MS de caráter preventivo a fim de evitar a cobrança do imposto. Note que o MS será impetrado contra o ato
Mandado de segurança
Contra ato ou omissão que importar lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo líquidoe certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data
Contra ato ou omissão de autoridade pública, ou de particular, no exercício de funções públicas
O ato ou omissão deve importar ilegalidadeou abuso de poder
É sempre uma ação de natureza civil
administrativo de cobrança do tributo (ainda não praticado), e não contra a lei em tese. Apenas incidentalmente deve ser arguida a inconstitucionalidade da lei que ensejaria a cobrança preventivamente impugnada.
O autor Carvalho Filho adverte, quanto ao MS preventivo, não ser qualquer ameaça que habilita o interessado à propositura da ação, “até porque existem posturas que só representam ameaças a espíritos mais frágeis (...) a ameaça reclama: a) realidade, para que o interessado demonstre se é efetiva a prática iminente do ato ou de seus efeitos; b) objetividade, indicando-se que a ameaça deve ser séria, e não fundada em meras suposições; c) atualidade, significando que a ameaça é iminente e deve estar presente ao momento da ação, não servindo, pois, ameaças pretéritas e já ultrapassadas”.
No caso do MS repressivo, por outro lado, o que se pretende é coibir os efeitos prejudiciais ao interessado do ato ou da omissão já concretizados. No nosso exemplo do imposto de importação, caberia o MS repressivo após a cobrança do tributo pela autoridade fazendária.
O prazo para impetração do MS é de 120 dias contados da data em que o interessado tomar ciência do ato impugnado20. A doutrina, em sua maioria, entende que tal prazo é decadencial, não sendo passível de suspensão ou interrupção. Caso ultrapassado, restaria ao prejudicado as vias ordinárias. A questão do prazo do MS já foi, inclusive, objeto de súmula do STF, ante as dúvidas inúmeras vezes suscitadas àquela Corte, que assim fixou seu entendimento:
Súmula 632 – STF: "É constitucional lei que fixa prazo de decadência para impetração de mandado de segurança".
Vale saber, ainda, que é possível ao juiz conceder liminar para suspender o ato impugnado quando houver plausibilidade jurídica no pedido (fumus boni juris) e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação em decorrência da demora na decisão definitiva do MS (periculum in mora).
Vale salientar que o deferimento da medida liminar não implica prejulgamento; apenas suspende temporariamente o ato impugnado, a fim de evitar lesão irreparável a eventual direito do impetrante. Os efeitos da medida liminar persistirão até a prolação da sentença definitiva, salvo se, antes disso, a liminar for revogada ou cassada (art. 7º, §3º).
Entretanto, há casos em que a liminar não poderá ser concedida. Com efeito, nos termos do art. 7º, §2º da Lei 12.016/2009 (Lei do mandado de segurança), não será concedida medida liminar que tenha por objeto a:
§ Compensação de créditos tributários,
§ Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior
§ Reclassificação ou equiparação de servidores públicos
§ Concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
20 Se o MS for impetrado contra uma omissão, os 120 dias começarão a contar da data em que se esgotar o prazo fixado para a Administração editar o ato; se não existir um prazo legal expresso previsto para a Administração atuar, não cabe falar em decadência, ou seja, o MS poderá ser impetrado a qualquer tempo, enquanto persistir a omissão.
É importante destacar que há diversas situações em que o mandado de segurança NÃO poderá ser utilizado.
Vejamos as principais:
i) Contra lei em tese: a lei é ato de efeito geral, abstrato e impessoal. Por serem gerais, não implicam ofensa direta a direitos individuais. Daí o descabimento do MS, tal qual estabelecido na jurisprudência do STF (Súmula 266): “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Para o questionamento de leis em tese deve ser utilizada a via apropriada do controle abstrato de constitucionalidade.
Bom lembrar que há atos que são formalmente administrativos, mas materialmente normativos, isto é, revestem-se de caráter geral e abstrato, tais quais resoluções, instruções normativas etc. Contra tais atos também é inadmissível o uso do MS21.
Por outro lado, é diferente a situação em que uma lei traga efeitos concretos, a qual, conforme Carvalho Filho, tem “corpo de lei e alma de ato administrativo”, de que são exemplos as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam novos Municípios, as que concedem isenções fiscais, os decretos que desapropriam bens, os que fazem nomeações etc. Em casos como esses, a jurisprudência tem admitido o uso do MS para a tutela do direito, dado que tais atos podem atingir a esfera jurídica do interessado.
Sobre o tema, o trecho abaixo, extraído da jurisprudência do STF22, é altamente esclarecedor:
"Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele mandado de segurança. Todavia, se o decreto tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo sem operatividade
21 STF – MS 27.188/DF
22 STF - MS 21.274, STF.
Não poderá ser utilizado MS
Contra lei em tese
Contra atos de gestão comercial
Decisão judicial transitada em julgado
Atos internos
Ato do qual caiba recurso com efeito suspensivo
Substituto da ação de cobrança
imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança."
ii) Contra atos de gestão comercial: vamos conhecer o que estabelece o art. 1º, §2º da Lei 12.016/2009:
§ 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
Como se nota, quando o ato da autoridade pública ou do agente delegado for praticado no exercício de atividades estritamente econômicas e comerciais, vale dizer, sem a característica de atividade pública, o mandado de segurança não é cabível. Por exemplo, não cabe MS contra ato de um gerente do Banco do Brasil que negou a concessão de financiamento por conta de supostas restrições cadastrais do cliente. Igualmente, não é possível impetrar MS contra ato de um funcionário de companhia aérea que vendeu uma passagem muito cara.
iii) Decisão judicial transitada em julgado: não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado, assim entendida como a decisão judicial revestida do caráter de imutabilidade, da qual não caiba mais recurso (coisa julgada). Caso contrário, a se admitir o uso do MS contra esse tipo de decisão, uma profunda instabilidade jurídica poderia ser causada.
Todavia, vale saber que, excepcionalmente, é possível o MS quando o impetrante não foi parte na relação processual, isto é, quando não tiver composto o processo de origem.
iv) Atos interna corporis: estes atos são produzidos no interior das instituições públicas e, por conta de tal natureza, não alcançam, de regra, direitos individuais. São exemplos os regimentos de Tribunais e de Casas Legislativas.
v) Ato do qual caiba recurso com efeito suspensivo: vamos ver o que diz o art. 5º da Lei 12.016/2009:
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
A redação do inciso I desse dispositivo leva a uma interpretação confusa, pois ele parece exigir o esgotamento da via administrativa como condição de admissibilidade do MS. Não é isso. Na realidade, a ideia é evitar que seja utilizado o MS ao mesmo tempo em que o interessado maneja recurso administrativo com efeito suspensivo23, o qual, por si só, pode afastar o ato que lhe é potencialmente prejudicial. Assim, caso o interessado
23 STF - MS 30.822.
não desejar recorrer administrativamente, poderá deixar escoar o prazo ou renunciar ao recurso administrativo e impetrar o mandado de segurança; o que não pode é impetrar a ação enquanto aguarda a decisão do recurso com efeito suspensivo24.
Na mesma direção, o inciso II estabelece ser inviável o MS contra “decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo”. A ideia é a mesma: se há alguma outra espécie processual a tutelar o direito, sendo que tal espécie ampara a suspensão dos efeitos eventualmente prejudiciais, não há porque se proceder ao MS.
Importante registrar, ainda, que, segundo a Súmula 430 do STF, o pedido de reconsideração na esfera administrativa não interrompe o prazo do mandado de segurança.
vi) Substituto da ação de cobrança: conforme a Súmula 269 do STF, “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”, isto é, a concessão de mandado de segurança não resultará em efeitos patrimoniais referidos a período pretérito, os quais deverão ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Por exemplo, você recebeu, por meses, uma vantagem do órgão em que trabalha. Mais adiante, o Poder Público simplesmente “cancela” a vantagem sem te dar conhecimento. Insatisfeito, você ingressa com um MS, o qual é provido. Resultado: não serão mais feitos os descontos, mas, pela via estreita do mandado de segurança, você não obterá as diferenças relacionadas ao passado. Para isso, deverá se servir de ações próprias (judiciais ou administrativas).
Questões para fixar
O mandado de segurança é uma das mais importantes ações judiciais de controle dos atos da administração pública. Quando o ato for praticado por autoridade no exercício de competência delegada, o mandado de segurança caberá contra a autoridade delegante.
Comentário:
Um ato praticado por delegação é imputável àquele que o praticou. Assim, um eventual mandado de segurança deve ser impetrado contra o delegatário (quem agiu por delegação), e não contra o delegante.
Gabarito: Errado
24 Maria Sylvia Di Pietro