acelerar o regresso da criança nas situações de violação de uma decisão de guarda, acabou por ficar aquém da eficácia e adesão da sua congénere da Haia. Ao contrário desta, o regresso do menor depende da verificação de várias condições e de um processo complexo.
§9. A Convenção apenas se aplica quando a decisão relativa à guarda foi tomada por um dos países contratantes (artigo 1.º al. d)). Vale, por isso, o princípio da reciprocidade, sendo irrelevante a nacionalidade da criança. Em termos do âmbito subjectivo, apenas se aplica a crianças com menos de 16 anos. Contudo, poderá suceder que a Convenção não se aplique mesmo quanto a estes se de acordo com o direito da residência habitual, direito da nacionalidade ou direito do Estado onde o menor se encontre, em virtude do rapto, seja reconhecida capacidade à criança para determinar o seu domicílio (artigo 1.º al. e)).
§10. Em termos de âmbito objectivo, a competência formada pela Convenção apenas diz respeito às decisões sobre a guarda do menor relativas à sua pessoa, domicílio e direito de visita. Sejam aquelas decisões tomadas por autoridades judiciais ou administrativas (i.é, adopta-se a noção ampla de decisões jurisdicionais) (artigo 1.º al. c)). Significa que se opera a diferenciação da competência em função da questão jurídica, uma vez que, existindo uma decisão de conteúdo mais amplo que a questão da guarda, apenas se legitima a actuação do Estado à luz da Convenção quanto aquela questão, ainda que a decisão verse sobre questões de divórcio, p. e.x (1).
§11. Para efeitos da Convenção, serão situações de rapto todas as deslocações do menor para o estrangeiro que ocorram sem o consentimento do progenitor titular da guarda, assim como a retenção do menor (não permitir o regresso) após o exercício do direito de visita ou outro direito de natureza temporária. A ilicitude é reconhecida ainda nos casos em que a decisão jurisdicional seja posterior à deslocação do menor (artigo 12.º). No artigo 10.º, prevê-se a possibilidade de adoptar uma decisão cautelar de guarda, como forma de antecipar a decisão final a tomar.
§12. A Convenção do Luxemburgo previu a criação de uma autoridade central. Cabe a esta centralizar e assegurar o rápido acesso às autoridades competentes com vista ao reconhecimento e execução de uma decisão judicial ou acordo de regulação de responsabilidades parentais. O pedido pode ser dirigido à autoridade central do Estado requerido ou à autoridade do Estado de residência, que comunicará à autoridade do Estado requerido (artigo 4.º). Não pode a actuação da autoridade requerida estar dependente do pagamento de custas judiciais ao apoio judiciário. O único custo que pode ser imputado é o 1 Cf. Andreas Bucher, L'enfant en droit international privé (Genève: Helbing & Lichtenhahn — L.G.D.J, 2002),
decorrente das despesas com o regresso do menor (artigo 5.º, n.º3).
§13. Se o reconhecimento ou a execução forem recusados e se a autoridade central do Estado requerido considerar que deve dar seguimento ao pedido do requerente no sentido de intentar nesse Estado uma acção quanto à matéria de fundo, essa autoridade deverá providenciar para que seja assegurada a representação do requerente no processo em condições não menos favoráveis do que aquelas de que pode beneficiar uma pessoa residente e nacional desse Estado e, para esse efeito, poderá, nomeadamente, solicitar a colaboração das suas autoridades competentes (artigo 13.º - procedimento e documentos). Promovem-se, assim, as garantias de tutela jurisdicional por efeito do patrocínio judiciário.
§14. Foi intenção da Convenção assegurar um célere processo para o cumprimento da decisão, promovendo por isso o rápido regresso da criança através de um processo simplificado e mediado pelas autoridades centrais (artigos 8.º e 9.º). O prazo para reagir é fixado em 6 meses desde o momento da deslocação ou retenção ilícita. O requerimento que dê entrada após os 6 meses fica sujeito à apreciação do tribunal nos moldes análogos às regras do reconhecimento e execução de decisões estrangeiras (artigo 10.º), ficando assim alargados os fundamentos de recusa do regresso da criança.
§15. A decisão fundamento do pedido de regresso tem que ter natureza executória à luz do Estado de origem (artigo 7.º). Caso isso não suceda, pode o requerente accionar a Convenção, mesmo após a deslocação ou retenção, se obtiver uma decisão que julgue como ilícitas aquelas acções (artigo 12.º).
§16. A respeito do procedimento de regresso, temos que distinguir o procedimento urgente do não urgente. Haverá lugar a um procedimento urgente quando o requerente reaja no prazo de 6 meses após a deslocação ou retenção ilícita do menor (artigo 8.º e 9.º). Nas situações em que a reacção ocorre depois desses seis meses, vale o artigo 10.º. Ou seja, a Convenção prevê dois procedimentos consoante a celeridade da reacção do interessado, pressupondo que as garantias de efectividade a conferir deverão ser maiores consoante a rapidez da sua reacção. O hiato temporal no qual se funda a competência por urgência é fixado em 6 meses.
§17. A Convenção distingue as situações em que a autoridade requerida pode recusar o regresso da criança, elencando de forma negativa os fundamentos para tal, das situações em que o regresso imediato é imperativo, carecendo de qualquer juízo de apreciação — ANTI- EXEQUATUR. Em qualquer um dos procedimentos a decisão fundamento não precisa de ter transitado em julgado, bastando que tenha força executória (que os seus efeitos se produzam de imediato a contrario artigo 10.º n.º 2 al a).
progenitores e o Estado que proferiu a decisão ou homologou o acordo de regulação (artigo 8.º, n.º1), por ser este o Estado da nacionalidade comum ou da residência comum. As condições de execução imediata estendem-se mesmo para os casos em que a autoridade central tem de recorrer aos tribunais (artigo 8.º, n.º2). Só não será ordenado o regresso imediato nestas situações se o titular do direito de guarda consentiu na deslocação. Para estes casos, valerá a regra geral do artigo 9.º. De realçar ainda que a Convenção equipara a deslocação ilícita às situações de violação do direito de visita (artigo 8.º, n.º 3), prevendo, no quadro de situações do 8.º n.º 2 e no prazo de reacção de 6 meses, a possibilidade de o interessado requerer o regresso imediato da criança. No entanto, esta possibilidade, prevista na Convenção, não se estende às situações de exercício conjunto das responsabilidades parentais, em que não é atribuído um direito de visita.
§19. Nos restantes casos, o regresso dependerá do prévio reconhecimento da decisão de acordo com o artigo 9.º — carece de exequatur. Todavia, apesar de não ser imediato, a Convenção restringe os fundamentos de não reconhecimento: (i) violação dos direitos de defesa, (ii) incompetência da autoridade que ordena o regresso (não é o Estado da residência habitual do réu; a última residência habitual comum dos pais do menor, desde que um deles aí resida ainda habitualmente; ou a residência habitual do menor); (iii) oposição da decisão face a uma decisão relativa à guarda tornada executória no Estado requerido antes da deslocação do menor, a menos que este tenha tido a sua residência habitual no território do Estado requerente no ano anterior à sua deslocação.
§20. A razão para a recusa assenta essencialmente na protecção do contraditório do requerido e no controlo da competência do tribunal (formulação de competência jurisdicional de forma indirecta) quando a decisão seja proferida na ausência do requerido. O outro fundamento reside na existência de uma decisão anterior à deslocação, que seja incompatível com o fundamento para o regresso. Também aqui há um controlo quanto à competência do tribunal, de forma indirecta, ao prever-se que mesmo existindo uma decisão contrária/incompatível, o menor tivesse a sua residência habitual no Estado requerente. Mais uma vez, dá-se primazia ao Estado com uma conexão mais estreita. Destarte, porque há fundamento para o não reconhecimento da decisão fundamento, é admitida a revisão de fundo no que diz respeito à medida/decisão fundamento para o regresso artigo 9.º, n.º 3.
§21. Nas situações não urgentes, exige-se um EXEQUATUR REFORÇADO. O pedido de regresso, ao ocorrer após 6 meses da deslocação ou retenção ilícitas, há um juízo de desconfiança que impõe um controlo e apreciação da situação. Para as situações não urgentes, os fundamentos de recusa são não só os previstos no artigo 10.º como também os previstos no artigo 9.º: a) Se
se constatar que os efeitos da decisão são manifestamente incompatíveis com os princípios fundamentais do direito da família e de menores no Estado requerido (ordem pública
internacional); b) Se se constatar que, em face da alteração das circunstâncias, incluindo o
decurso do tempo, mas excluindo a mera mudança de residência do menor na sequência de uma deslocação ilícita, os efeitos da decisão inicial já não são manifestamente conformes com o interesse do menor (consolidação da situação de facto no tempo: interesse do menor); c) Se, no momento da propositura da acção no Estado de origem: i) O menor tinha a nacionalidade do Estado requerido ou a sua residência habitual nesse Estado, não existindo qualquer desses vínculos com o Estado de origem (controlo da competência e autoridade
melhor colocada); ii) O menor tinha simultaneamente a nacionalidade do Estado de origem e
do Estado requerido e a sua residência habitual no Estado requerido (controlo da competência
e autoridade melhor colocada); d) Se a decisão for incompatível com uma decisão proferida
no Estado requerido ou num terceiro Estado, sendo executória no Estado requerido, em consequência de um processo instaurado antes da introdução do pedido de reconhecimento ou de execução, e se a recusa for conforme com o interesse do menor (apreciação do mérito
da situação – a quem cabe a guarda — superior interesse da criança – abre a possibilidade da apreciação do mérito da decisão fundamento). Tem de se ter em consideração a posição do
menor (artigo 15. al. a)), e há lugar a procedimento instrutório (artigo 15. al. b). Nos mesmos
casos, o processo de reconhecimento e o processo de execução podem ser suspensos por um dos fundamentos seguintes: situações em que não transitou em julgado a decisão ou se
estiver pendente outro processo; a) Se a decisão inicial for objecto de um recurso ordinário; b)
Se um processo relativo à guarda do menor, instaurado antes de ter sido proposta a acção no Estado de origem, estiver pendente no Estado requerido; c) Se outra decisão relativa à guarda do menor for objecto de um processo de execução ou de qualquer outro processo relativo ao reconhecimento dessa decisão.
§22. No entanto, o artigo 10.º introduz ainda um elemento de diferenciação relativamente aos artigos 8.º e 9.º, ao pressupor também a competência da Convenção para a tutela preventiva do direito de guarda quando a deslocação ocorre com o consentimento do progenitor. Ou seja, assegurar o direito de guarda perante o Estado da nova residência do menor. Contudo, o alcance disto é limitado em virtude das als. a) e b) do n.º 1 do artigo 10.º, que permitem uma apreciação de fundo da decisão que atribuiu a guarda.
§23. A Convenção tem ainda a preocupação de tutelar o direito de visita do progenitor que não tenha a guarda a si confiada. Ocorre, por intermédio do artigo 11.º, n.º 1, a equiparação ao cumprimento das decisões de guarda. Ou seja, faculta-se ao requerente, titular do direito de
visita, os meios processuais previstos nos artigos 8.º, 9.º e 10.º, incluindo-se na noção de “Decisão relativa à guarda”, o direito de visita (artigo 1 al. c)). A equiparação tem um alcance limitado. Em primeiro lugar, a aplicação do regime da guarda tem que ser adaptada. Desde logo porque o respeito pelo direito de visita não implica uma restituição no sentido dos artigos 8.º e 9.º. Só o será se resultar da decisão que o exercício da guarda está limitado territorialmente e que não pode o menor ser afastado do progenitor não titular da guarda. Para os outros casos, o artigo 11.º acaba tão só por assegurar o reconhecimento do direito de visita, estando, contudo, o exercício deste, na maioria das vezes, dependente da regulação pelo Estado requerido (artigo 11.º, n.º 2).