§42. A assinatura da Convenção de 1996 foi promovida pela União Europeia, não obstante a regulamentação comunitária primar sobre as disposições da Convenção (artigo 52.º). Ou seja, se um menor tiver residência habitual no espaço comunitário, a competência, reconhecimento e execução são regulados pelo regulamento, mas já será aplicada a Convenção para efeitos de lei aplicável (artigo 60.º). Perante o dilema de proceder a uma regulamentação autónoma ou complementar à Convenção, optou o legislador comunitário pela segunda hipótese. Isto significa que o Regulamento se aplica na medida em que disponha de normas que complementem e reforcem a eficácia e rápido regresso do menor. Nesta perspectiva, o
mecanismo previsto no artigo 10.º apenas se refere aos menores, âmbito subjectivo da Convenção da Haia de 1980, pelo que tratando-se de maiores de 16 anos, ainda que menores (quer à luz da lei da nacionalidade, quer à luz do artigo 2.º da Convenção da Haia de 1996), apenas se pode proceder à ordem de regresso nos termos gerais de reconhecimento e execução de uma decisão. Dito isto, a regra da competência mantém-se, pelo que a regra será, em caso de deslocação sem autorização, um ano.
§43. A determinação da competência e alteração da residência habitual em caso de deslocação ilícita será feita à luz do artigo 10.º do Regulamento se se verificar uma das situações do artigo 61.º: a) Quando a criança tenha a sua residência habitual no território de um Estado-Membro; b) Em relação ao reconhecimento e à execução de uma decisão proferida pelo tribunal competente de um Estado- Membro no território de outro Estado-Membro, mesmo se a criança em causa residir habitualmente no território de um Estado não membro que seja parte contratante na referida Convenção.
§44. O regime de competência estabelecido no Regulamento Comunitário Bruxelas II bis prevalece, dentro do seu âmbito material e espacial de aplicação, sobre o regime interno. Isto significa que o Regulamento prevalece sobre o direito convencional e o direito interno, ou seja, será aplicado o Bruxelas II bis em prevalência face à Convenção de 1961/1996, Convenção de 1980 e Convenção do Luxemburgo.
§45. Assim, a competência internacional é determinada pelo Bruxelas II bis quando a questão diga respeito: “à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da
responsabilidade parental”, artigo 1º, n.º1 al. b). É o próprio regulamento a definir o seu
âmbito objectivo, autonomizando e densificando o conceito de responsabilidades parentais, configurando-o como um conceito amplo (artigo 2.º, n.º 7). E vejam-se ainda as definições de titular da responsabilidade parental, n.º 8, direito de guarda, n.º 9, direito de visita, n.º 10. §46. Todavia, teremos que recorrer ao Direito Internacional Privado interno do Estado competente para determinar a menoridade. Aqui se inclui a Convenção de 1996 em vigor e o artigo 27.º Código Civil. A este respeito veremos que a solução da Convenção de 1996 foi mais adequada — e que a partir de 1 de Agosto de 2011 permitirá determinar como menor todo aquele com menos de 18 anos (artigo 2.º). No n.º 2 são indicadas, de forma não taxativa, as matérias reguladas: a) direito de guarda e ao direito de visita; b) à tutela, à curatela e a outras instituições análogas; c) à designação e às funções de qualquer pessoa ou organismo encarregado da pessoa ou dos bens da criança e da sua representação ou assistência; d) à colocação da criança ao cuidado de uma família de acolhimento ou de uma instituição; e) às medidas de protecção da criança relacionadas com a administração, conservação ou
disposição de bens.
§47. O regulamento Bruxelas II Bis determina assim a competência internacional em matéria de regulação das responsabilidades parentais e a eficácia extraterritorial das decisões em todos os Estados comunitários, menos a Dinamarca. Pelo que, prevalece sobre a Convenção de 1996 (artigo 56.º) o regulamento Bruxelas II bis nas regras quanto à competência, reconhecimento e execução. Isto é, vigoram somente as regras de conflito daquela (artigo 15.º e seguintes), ou do Código Civil. Será à luz do Regulamento que se determinará a competência para a decisão de fundo.
§48. Sobre o direito de custódia, diga-se que o acórdão 400/10 confirmou o entendimento. Neste processo foi colocada a seguinte questão ao Tribunal de Justiça da União Europeia: Obsta o Regulamento [n.° 2201/2003], interpretado em conformidade com o artigo 7.° da *Carta+ ou de outra forma, a que a lei de um Estado‐Membro exija que o pai de uma criança que não [casou] com a mãe desta última obtenha do tribunal competente uma decisão que lhe atribua a sua guarda de modo a *ser‐lhe+ reconhecido este ‘direito de guarda’, tornando assim ilícita a deslocação da criança para fora do país da sua residência habitual, por aplicação do artigo 2.°, n.° 11, deste regulamento?
§49. A noção e conteúdo, à semelhança do que resulta da Convenção de 1980, são conceitos autónomos (vinculados ao princípio do primado do direito comunitário) que dependem do sentido e do alcance que devem normalmente ter, em toda a União, de uma interpretação autónoma e uniforme, que deve ser procurada tendo em conta o contexto da disposição e o objectivo prosseguido pela regulamentação em causa (cfr. C-400/10 §41).
§50. Em matéria de rapto, as principais inovações e que introduzem correcções à Convenção da Haia de 1980 são: 11.º (2) Reforça o direito de audição do menor em função da sua capacidade (complementa os artigos 12.º e 13.º da Convenção); Encurtaram- se os prazos de decisão, em princípio do tribunal terá 6 semanas para decidir (11.º (3); Reforço de cooperação através de decisões de compromisso ao impor ao Estado de origem que se obrigue e assegure medidas adequadas para assegurar a segurança no regresso do menor restringindo assim a aplicação do artigo 13.º b) Convenção (no qual prevê como fundamento de não regresso) – artigo 11.º (4), uma forma de limitar o nacionalismo judicial; Garantias processuais inerentes ao direito de participação ao prever que nenhum Estado possa decidir pelo não regresso sem que antes tenha ouvido o requerido (artigo 11.º (5)).
§51. A decisão de não regresso deve ser imediatamente notificada ao país de origem, cabendo a este, porque continua a ser o Estado competente para a decisão da questão de fundo, comunicar às partes para julgar a quem cabe a custódia. Todavia, e aqui distingue-se da
Convenção de 1980, o Estado requerido tem a última palavra, por ser este o Estado a quem cabe decidir a questão de fundo, pelo que se emitir uma ordem a confirmar o regresso, esta decisão é executória e de reconhecimento automático (artigo 11.º (8) Bruxelas IIbis).
§52. Em questões de reconhecimento, e completando o mecanismo de protecção internacional de menores, o artigo 41.º prevê o reconhecimento automático das decisões respeitantes ao direito de visita, para as quais não é necessário qualquer exequátur. A evolução do direito exige, como dissemos, a necessidade de protecção positiva do direito de visita que não se baste somente com a garantia de regresso. Para que o progenitor possa exercer o direito de visita num outro Estado, basta que a decisão goze de força executória no Estado de origem (artigo 41.º (1) I)) e que tenha sido certificada pelo Estado de origem conforme o formulário ad hoc previsto no Anexo III.
§53. Como complemento e novidade, prevê-se a possibilidade de o país de execução do direito de visita que possa modificar o conteúdo da decisão quanto à forma de exercício do direito de forma a torná-lo mais prático, logo mais efectivo, com vista a adaptar ao sistema jurídico onde se vai executar, desde que respeite os elementos essenciais da decisão (artigo 48.º). Imagine- se o seguinte caso: pais portugueses, não casados, a residir na ilha de Jersey, discutem perante os tribunais ingleses a guarda do filho. Estes atribuem a guarda à mãe e um direito de visita ao pai, que prevê a deslocação do filho a Jersey. A mãe, que entretanto regressou a Portugal, fixou cá a sua residência habitual. A mãe não autoriza a deslocação do filho para visitar o pai. Nestes casos, poderá o pai dirigir-se aos tribunais portugueses, bastando que traga a sentença devidamente certificada pelo juiz inglês. O juiz português pode alterar a sentença, concretizando o tempo e forma como se procederá à deslocação do menor (artigo 48.º). Nestes casos não se aplica nem a Convenção do Luxemburgo, nem a Convenção da Haia. §54. Por último, e no sentido de reforço integral da efectividade das decisões, prevê- se o reconhecimento imediato das decisões de regresso nos termos do artigo 42.º do Regulamento, desde que as mesmas sejam transpostas no modelo previsto no Anexo IV e cumpridos os requisitos exigidos no artigo 42.º n.º 2, entre eles: a) A criança tiver tido oportunidade de ser ouvida, excepto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade; b) As partes tiverem tido a oportunidade de ser ouvidas; e c) O tribunal, ao pronunciar-se, tiver tido em conta a justificação e as provas em que assentava a decisão pronunciada ao abrigo do artigo 13.º da Convenção da Haia de 1980. Se o tribunal ou qualquer outra autoridade tomarem medidas para garantir a protecção da criança após o seu regresso ao Estado-Membro onde reside habitualmente, essas medidas deverão ser especificadas na certidão. A este requisito acresce a necessidade de a decisão ser executória à luz do Estado da
origem – artigo 44.º. A regra de executoriedade é dada pelo artigo 42.º (1) II), sendo que a este título o regulamento prevê uma solução ad hoc (na ausência de disposições internas) a adoptar pelo tribunal com vista a dotar de eficácia a decisão.
§55. Ainda a este respeito, é de realçar que no certificado que integra a decisão de regresso, além de se demonstrarem as garantias procedimentais, é ainda necessário que o tribunal aprecie e fundamente o porquê da não consideração das razões de não regresso tomadas ao abrigo do artigo 13.º, sob pena de ineficácia (artigo 42.º (1)).
CONCLUINDO:
§56. A desconfiança perante as autoridades estrangeiras e, em alguns casos, o nacionalismo por vezes exacerbado, dificultam a efectividade das decisões em matéria de regulação de responsabilidades parentais. Constitui pressuposto do sistema que a competência das autoridades não possa ser manipulada com vista a produzir alterações de decisões e que, simultaneamente, as decisões produzidas tenham reconhecida a sua eficácia e aplicabilidade directa. Para tal, torna-se necessário estabelecer mecanismos de cooperação e confiança que centrem as questões no interesse a prevalecer e que assegurem a competência original do Estado e em função desta se determine qual a autoridade melhor colocada e ainda, o novo desafio, que se torne possível o exercício efectivo do direito de visita, não só na perspectiva de defesa do titular do direito de custódia, mas também no exercício efectivo do seu titular. Para tal ser possível, a uniformização da conexão principal, conjuntamente com a determinação da lei aplicável à luz da Convenção de 1996, visa resolver os problemas da concorrência jurisdicional, gerados pela competência partilhada prevista na Convenção da Haia de 1961. §57. O problema do rapto internacional acarreta o sério risco de hard cases makes bad law. Num caso, em Espanha, o tribunal espanhol justificou o não regresso de um menor ao abrigo do artigo 13.º al. b) da Convenção da Haia porque o pai (requerente), grego a residir na Alemanha, tinha levado ilicitamente o irmão do menor de Espanha para a Grécia. Perante esta situação, o Tribunal espanhol decidiu legitimar o 2.º rapto levado a cabo pela mãe.
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