Corpo e Saúde

O direito ao corpo e à saúde – que se poderia traduzir como integridade psicofísica – diz respeito à intocabilidade corpórea e da psique da pessoa humana. A infringência a este interesse protegido com condão para ensejar a imputação do dever de reparar ao ofensor, então, corresponde à ingerência culposa ou dolosa, intrusiva e não consentida, nesta esfera de proteção.

O escopo tutelar do enunciado em referência é compreensivo de uma plêiade de hipóteses lesivas reconhecidas pela literatura e pelos Tribunais, as quais vão da obviedade de lesões corporais por agressão ou acidente automobilístico até a gravidez indesejada, passando por infecções hospitalares, gastroenterites e distúrbios psicológicos. Deste modo:

A precisão terminológica determinou, mais uma vez, o emprego de duas palavras [corpo e saúde] – a primeira abrange qualquer ingerência com o corpo da vítima, como machucar seu dedo, quebrar sua perna ou qualquer outra lesão ‘externa’ típica de acidentes automobilísticos. Interferências com a saúde da vítima, por seu turno, relacionam-se a problemas internos causados por circunstâncias externas a seu corpo. Infecções internas, infecções bacterianas, inalação de gases venenosos, gastroenterite, entre outros, entrariam nesta modalidade de dano, bem como, em determinadas circunstâncias, perda de sono (aqui, ver BHG 25, Setembro de 1970, MDR 1971, p.37: barulhos oriundos da vizinhança impedem vítima de dormir). Distúrbios psicológicos que poderiam ser classificados como danos psiquiátricos também podem ser incluídos nos danos à saúde, ao contrário, por óbvio, de mera dor, luto ou sofrimento¹⁰⁵ (MARKESINIS e UNBERATH, 2002, p.45).

105 Tradução livre. No original: “Terminological precision has, again, dictated the use of two words – the first signifying any interference with the body of the plaintiff, such as severing his finger, breaking his leg, or external of the kind typically found in car accident cases. Interference with the plaintiff’s health, on the other hand, refers to externally provoked malfunctions on his inner body.

Internal infections, gastro-enteritis, bacterial infection, inhalation of poisonous fumes, etc. would come into this category as, might in appropriate circumstances, loss of sleep. (On this possibility,

A propósito, Deutsch e Ahrens complementam com a notícia de que também a contração de doenças venéreas ou outros abalos do sistema imunológico, bem assim o consumo de medicamentos falsos ou de remédios erroneamente prescritos são considerados modalidades de violação a este interesse protegido (cf. 2009, p.85) e, portanto, suscitam o reconhecimento de dano reparável (cuja efetiva reparação, contudo, dependerá de prova da culpa, na forma exigida pelo modelo alemão codificado de responsabilidade extracontratual, ressalvados os casos de responsabilidade haurida da colocação de produtos defeituosos no mercado, nos termos da ProdHaftG.

Vale dizer: a calibragem, via interpretação, da extensão da tutela conferida ao corpo e a saúde, está a cargo da literatura e da atividade jurisdicional, as quais não se furtam à contemporização do sentido atribuído a este dispositivo às mudanças havidas na sociedade alemã. Assim é que, por exemplo, o BVerfG, já no crepúsculo do Século XX, reconheceu a possibilidade de tutela reparatória em face de casos de gravidez indesejada. Rectius:

entendeu que o dever de manutenção de uma criança nascida em decorrência da frustração de procedimento de esterilização ou de parecer equivocado acerca de condições genéticas podem constituir um dano reparável. Não sem transitar pelo direito dos contratos (em função do que se expôs na seção precedente), o BVerfG assim julgou as três reclamações constitucionais, referentes a esta situação, reunidas para decisão conjunta e uniforme:

As reclamações constitucionais são infundadas. As decisões atacadas não excedem os limites constitucionalmente estabelecidos para o desenvolvimento do direito por decisões judiciais (I). Elas também não contrariam, em seu conteúdo substancial, qualquer direito fundamental (II)¹⁰⁶ (ALEMANHA, 1998).

see: BGH 25, September 1970, MDR 1971, 37: noise from neighboring land preventing plaintiff from sleeping). Psychological disturbances that we would classify under the heading of psychiatric injuries would also be brought under this heading, though not, of course, mere pain, grief and suffering””.

106 Tradução livre. No original: “Die Verfassungsbeschwerden sind unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen überschreiten nicht die Grenzen, welche der Entwicklung des Rechts durch richterliche Entscheidungen von Verfassungswegen gesetzt sind (I). Sie verstoßen auch in ihrem sachlichen Gehalt nicht gegen Grundrechte (II)”.

A discussão constitucional dizia respeito a uma suposta violação à separação dos poderes, na qual teriam incorrido os Tribunais intermediários ao apreciar as respectivas demandas. O afastamento da insurgência do autor da reclamação se deu ao seguinte fundamento:

Estes princípios constitucionais não proíbem o juiz de desenvolver o direito. Ao contrário, diante de aceleradas mudanças nas relações sociais e das limitadas possibilidades de reação por parte do legislador, bem como pela formulação aberta de numerosos textos normativos, a aplicação do direito pertinente a circunstâncias diferentes é parte das tarefas do terceiro poder [o Poder Judiciário]. Isto se aplica, com ainda maior clareza, em função do lapso temporal compreendido entre a prescrição legal e a decisão judicial no caso concreto. O BGH já assumiu esta orientação em relação ao BGB (vgl. BVerfGE 34, 269 [288 f.] = NJW 1973, 1221)¹⁰⁷ (ALEMANHA, 1998).

Quanto ao fundamento normativo invocado pelos Tribunais intermediários, especialmente para a concessão de um quantum compensatório da dor e sofrimento experimentados pela mãe, o BVerfG entendeu que:

os limites do desvelamento judicial do direito também não são extrapolados por decisões concessivas de reparação pelas dores e sofrimento inerentes à gravidez e aos partos realizados por mães que não queriam engravidar. A insurgência no sentido de que isso seria um imperdoável esgarçamento do § 253 BGB não toma em conta que o § 847 BGB expressamente admite a compensação por prejuízos imateriais. O BGH mantém a orientação geral da doutrina civilista tradicional ao tomar uma gravidez indesejada como uma substancial e não consentida invasão à integridade física e, portanto, como um dano corpóreo¹⁰⁸ (ALEMANHA, 1998).

Este raciocínio foi robustecido por considerações de índole constitucional também constantes das razões de decidir deste acórdão, as quais

107 Tradução livre. No original: “Diese Verfassungsgrundsätze verbieten es dem Richter allerdings nicht, das Recht fortzuentwickeln. Angesichts des beschleunigten Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und der begrenzten Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers sowie der offenen Formulierung zahlreicher Normen gehört die Anpassung des geltenden Rechts an veränderte Verhältnisse im Gegenteil zu den Aufgaben der Dritten Gewalt. Das gilt insbesondere bei zunehmendem zeitlichen Abstand zwischen Gesetzesbefehl und richterlicher Einzelfallentscheidung. Das hat das BVerfG gerade mit Blick auf das BGB ausgesprochen (vgl.

BVerfGE 34, 269 [288 f.] = NJW 1973, 1221)”.

108 Tradução livre. No original: “Auch soweit die Entscheidungen den ungewollt schwangeren Frauen Schmerzensgeld für die mit der Schwangerschaft und der Entbindung verbundenen Beschwerden zusprechen, sind die Grenzen richterlicher Rechtsfindung nicht überschritten. Die Rüge einer unzulässigen Ausweitung des § 253 BGB berücksichtigt nicht ausreichend, daß § 847 BGB die Geldentschädigung für immaterielle Schäden ausdrücklich zuläßt. Soweit der BGH eine ungewollte Schwangerschaft als unbefugten erheblichen Eingriff in die körperliche Integrität und damit als Körperverletzung bewertet, bewegt er sich im Rahmen herkömmlicher zivilrechtlicher Dogmatik”.

foram omitidas em homenagem ao propósito desta seção, limitado a explicitar a estrutura e o funcionamento do modelo codificado alemão de identificação de interesses protegidos para fins de reparação civil.

Outras duas situações não tão obviamente compreendidas pelo escopo protetivo do arrolamento do direito à integridade psicofísica como um interesse juridicamente protegido pelo § 823, I, BGB, dizem respeito a lesões pré-natais experimentadas pelo feto e ao estresse pós-traumático (Schockschade). Este fornece fundamento para dedução de demanda reparatória plausível por pessoas próximas à vítima (de praxe fatal) de evento grave, por ter presenciado ou tomado ciência do ocorrido. O choque, contudo, deve ter proporções extraordinárias (ALEMANHA, 1989) e consistir em consequência direta (verständliche) do presenciar ou do tomar ciência do acidente. Os contornos desta questão se definem de maneira bastante casuísta, conforme esclarecem Markesinis e Unberath, inclusive com tradução da íntegra de alguns casos (2002, pp.23 e 115-144).

Quanto às lesões pré-natais, esclarecem os comentadores, com base em decisões do BGH e de alguns OLG:

A responsabilidade por lesões pré-natais de acordo com o Abs. 1 é, de modo geral, reconhecida. Isto vale não apenas para as situações em que o feto (o ‘nascituro’) seja afetado, por exemplo, por queda da gestante ou mesmo durante o parto, como também quando o evento danoso antecede sua própria concepção (...), como no caso em que a mãe tenha sido infectada com sífilis ou AIDS e acabe por contaminar a criança depois de lhe dar à luz. (...)

Normalmente, demandas de filhos nascidos com algum tipo de doença ou deficiência em face de seus pais costumam ser rejeitadas. Um dever jurídico dos pais de, especialmente quando jovens, atentarem à possibilidade de desenvolvimento de doenças hereditárias, não pode ser reconduzido aos direitos personalíssimos do filho, que sequer teria vindo ao mundo, não fosse a violação daquele dever¹⁰⁹ (DAUNER-LIEB e LANGEN, 2012, p.4478).

109 Tradução livre. No original: “Allgemein bejaht wird eine Haftung gem. Abs. 1 auch für pränatale Schädigungen. Dies gilt nicht nur dann, wenn die Leibesfrucht (der ‚Nasciturus‘) beeinträchtig worden ist wie etwa bei einem Unfall der Schwangeren oder bei der Entbindung sondern auch dann, wenn das schadensstiftende Ereignis vor der Empfängnis des Kindes liegt (…), wie etwa in dem Fall, dass die Mutter mit Lues oder Aids infiziert worden war und sich diese Krankheit auf das später empfangende Kind übertrug. (…) Abzulehnen sind wenigstens regelmäßig Ersatzansprüche krank geborener Kinder gegen ihre Eltern. Eine Rechtspflicht der Eltern, auch Nachwuchs zu verzichten, weil die Gefahr einer Erbkrankheit besteht, verträgt sich nicht mit ihrem Persönlichkeitsrecht. Zudem dürfte häufig entgegenstehen, dass das Kind ohne die

‚Pflichtverletzung‘ überhaupt nicht am Leben wäre“.

A demanda reparatória fundada em lesão pré-natal pode, posteriormente, ser aforada pela própria criança, contanto que nascida com vida (BÜRGGEMEIER, 2006, p.223).

Evidentemente, em função das diretrizes de restituição ou reparação natural e integral, lesões à integridade psicofísica ocasionam possibilidade plausível de se demandar o reembolso ou o custeio de tratamento médico, a perda de tempo útil e outros prejuízos econômicos diretamente decorrentes da lesão. Demais disso, é certo que, pela abertura constante do § 253, II, BGB, pode ser exigida uma quantia módica para compensação da dor e do sofrimento suportados pela vítima (direta ou indireta, no caso dos Schockschäden), contanto que igualmente correlacionada à infringência de sua corporeidade.