Propriedade

O último interesse protegido nominalmente indicado pelo § 823, I, BGB, é a propriedade. O escopo protetivo deste segmento do dispositivo em referência repele ingerências que efetivamente impactem no exercício de qualquer dos poderes proprietários, tal qual regulados pelos §§ 903 e ss., BGB. De um modo geral, considera-se propriedade, no sentido do § 823, I, BGB, apenas a propriedade corpórea, já que as criações do espírito (objetos de proteção do direito intelectual) não só são protegidos pela legislação especial, como também, na sistemática da responsabilidade extracontratual no BGB, poderiam ser encaixados na categoria “outros direitos” (sonstige Rechte), contemplada pela parte final do dispositivo em referência e pelos §§ 249 e ss., BGB (cf.

BÜRGGEMEIER, 2006, p.334), conforme se verá adiante.

Como desdobramento destas diretrizes, danos substanciais a determinadas coisas, que alcançam desde sua destruição pura e simples até o infligir de avarias, podem, em tese, ensejar o reconhecimento e a imputação do dever de reparar. Assim:

Impedir o proprietário de utilizar sua propriedade configura uma interferência passível de ressarcimento, especialmente se implicar total impossibilidade de uso da coisa (BGH, 21 de junho de 1977, NJW 1977, 2264). Igualmente, a contaminação de ração animal por produtor farmacêuticos que venha a impossibilitar a venda do rebanho, também será considerada lesão à propriedade (BGH, 8 de novembro de 1988, MDR 1989, 244). A remoção [do objeto] da propriedade do lugar onde seu proprietário gostaria de tê-lo deixado também pode ensejar uma demanda reparatória por violação e este interesse, bem como qualquer diminuição ou vandalismo, como no caso de grafite. Mesmo o uso de uma coisa sem a permissão de seu dono poderia embasar demanda reparatória por dano à propriedade, ainda que não implique destruição ou um dano à coisa. Derrubar a aliança do autor no rio ou introduzir animais na propriedade alheia, portanto, também poderiam dar

sustentação a uma demanda abrangida pelo escopo da regra em comento¹¹¹ (MARKESINIS e UNBERATH, 2002, p.50).

Problemas surgem quando se alcança a zona cinzenta compreendida entre o dano à propriedade e o dano puramente econômico, que, como se viu, não é, de um modo geral, ressarcível segundo as regras alemãs de reparação civil. E o exemplo mais emblemático referido pela literatura diz respeito à orientação do BGH acerca de casos nos quais se discutia a possível ocorrência de dano à propriedade de navios em função de privação de uso que teria sacrificado parcialmente a utilidade dos bens. Numa destas ocasiões – talvez a mais emblemática, depois dos casos da ruptura de cabos de força, já referidos acima –, o BGH foi defrontado com a seguinte situação: o paredão de um canal-chave de um grande porto deslocou-se, fazendo com que um dos navios (referido como barcaça) do autor ficasse preso e sem acesso ao ponto de carregamento do canal, durante oito meses. O autor reivindicava a reparação de um dano à propriedade, consistente na depreciação do navio por todo este período. O BGH, conquanto tenha reconhecido que estas circunstâncias poderiam gerar lesão à propriedade se a impossibilidade de utilização da coisa, naquele lapso temporal, fosse total, entendeu pela impossibilidade de imputação do dever de reparar à administradora do porto, ao fundamento de que a embarcação não estava totalmente impedida de ser utilizada pelo proprietário (ALEMANHA, 1971).

Os diferentes resultados alcançados pelo BGH nos já referidos casos de ruptura de cabos de força que implicou na paralisação do funcionamento de uma fábrica (sem, contudo, gerar perda de material) e de um frigorífico (com perecimento dos materiais dependentes de refrigeração), também auxiliam na delimitação da fronteira entre dano à propriedade (reparável) e dano puramente

111 Tradução livre. No original: “preventing an owner from using his property will amount to an actionable interference, certainly if the deprivation of use is total. (BGH 21 June 1977, NJW 1977, 2264.) Likewise, the contamination of animal foods by pharmaceutical products which then makes the herd that eat them impossible to sell, will also be actionable under this heading. (BGH 8 November 1988, MDR 1988, 244). Removing the property from where its owner wished it to be may also be actionable under this heading, as would any defacement or denigration of it, for instance, by means of graffiti. Even the use of a thing without the permission of its owner, would be actionable as an interference with property, although it did not entail its destruction or damage.

Dropping the plaintiff’s engagement ring in the river, or grazing one’s animals on the plaintiff’s land without his permission, would thus be covered by this provision”.

econômico (em princípio, não reparável). O critério distintivo, então, é, segundo Kötz e Wagner, o seguinte:

A orientação nesta zona cinzenta compreendida entre a violação à propriedade e o dano puramente econômico traça uma distinção funcional, pela qual importa verificar a medida da restrição imposta a determinado círculo de pessoas quanto ao interesse de utilização de certas coisas. Há violação à propriedade quando se verifica completa exclusão de qualquer possibilidade de uso – e não só impedimentos parciais. Por outro lado, há dano puramente econômico quando um número de pessoas, de maneira difusa, têm determinadas modalidades de uso restringidas, como no caso de congestionamentos, fechamento de estradas e de vias navegáveis, etc.¹¹² (2013, pp.67-68).

A interpretação da proteção oferecida pelo § 823, I, BGB, à propriedade, portanto, opera como fator de confirmação da estranheza que a reparação de danos puramente econômicos causa à vetusta conformação do modelo de responsabilidade extracontratual tudesco.

3.3.4 § 823, I, BGB, in fine: outros direitos (absolutos)

Após enunciar, especificamente, todos os interesses até aqui analisados (vida, corpo e saúde, liberdade e propriedade), o legislador alemão fez constar uma cláusula de abertura, mediante emprego da expressão “ou um outro direito”

(oder ein sonstiges Recht), ao termo da primeira seção do § 823, BGB. A medida da amplitude desta previsão legal foi objeto de acirrada discussão, a qual culminou no estabelecimento de algum consenso quanto à orientação de que a referência que se faz seria apenas a outros direitos absolutos, no sentido de

‘oponíveis erga omnes’. Isto é: “os ‘outros direitos’ previstos pelo § 823 I BGB seguem a intenção do legislador, no sentido de se restringirem aos que guardam

112 Tradução livre. No original: “Orientierung in diese Grauzone zwischen Eigentumsverletzung und reinem Vermögensschaden bringt eine funktionale Abgrenzung, nach der es darauf ankommen muss, ob einer beschränkter Personenkreis in erheblicher Weise in seinen Nutzungsinteressen betroffen ist. Eine Eigentumsverletzung setzt danach den völligen Ausschluss jeder Nutzungsmöglichkeit voraus, nicht nur die Verteidigung der einen oder anderen Nutzungsmodalität. Ein reiner Vermögensschaden liegt hingegen vor, wenn eine Vielzahl von Personen in diffuser Weise in einzelnen Nutzungsmodalitäten betroffen ist, wie etwa bei Verkehrsstaus, Sperrungen von Land- und Wasserstraßen usw.“.

semelhança com a propriedade (§ 903)”¹¹³ (BURGGEMEIER, 2006, p.346).

Tanto é assim que alguns autores (cf. DEUTSCH e AHRENS, 2009, p.87), ao dissertar a respeito deste dispositivo, falam em “outros direitos absolutos”

(Absolute sonstige Rechte).

Em função desta leitura e da facilmente traçável analogia entre a posse (Besitz) – o exercício de poder de fato sobre a coisa (tatsächliche Gewalt über eine Sache, na dicção do § 854, I, BGB) –, sobretudo tomada na condição de direito subjetivo de índole patrimonial, que pressupõe a justiça em seu exercício (berechtigten Besitz), e propriedade, tem-se que aquela se encontra ao albergue da proteção outorgada pelo § 823, I, aos outros direitos.

Exatamente na mesma linha (e com idêntica obviedade), as demais situações jurídicas comparáveis à propriedade são tomadas pela comunidade jurídica alemã como outros direitos. Assim:

A segunda variedade clássica dos ‘outros direitos’ contemplados pelo

§ 823 I abrange a locação imobiliária, os direitos reais limitados, o usufruto, a servidão e a servidão de passagem. Também o direito do adquirente de coisa vendida com reserva de domínio é reconhecido como outro direito. Isto decorre da ampla autonomia deste direito, que pode ser tomado em sua transmissibilidade, independentemente de seu emprego como garantia¹¹⁴ (BÜRGGEMEIER, 2006, p.347).

Sem embargo da inequívoca proteção outorgada pela responsabilidade extracontratual a estes interesses jurídicos, alguns problemas operacionais podem surgir no momento da identificação do legitimado a pleitear a reparação:

se o proprietário, em função do domínio, ou o titular de direito real limitado, em função da tutela conferida a este outro direito. A questão, contudo, é sucessiva à identificação do interesse protegido e, logo, também à qualificação da lesão como dano reparável. Transcende, portanto, as pretensões deste trabalho, pelo que basta a notícia de sua existência.

113 Tradução livre. No original: “Die ‘sonstige Rechte’ i.S. des § 823 I BGB zeichnen sich nach der Intention des Gesetzgebers dadurch aus, dass sie nach Art des Eigentums (§ 903) ausgestaltet sind“.

114 Tradução livre. No original: “Der zweite klassische Bereich der ‘sonstigen Rechte’ nach § 823 I umfasst die beschränkt dinglichen Verwertungsrechte Nießbrauch, Dienstbarkeit, Erbbaurecht und Wegerecht. Als sonstiges Recht ist auch das dingliche Anwartschaftsrecht des Erwerbers einer Sache unter Eigentumsvorbehalt anerkannt. Dies folgt aus der weitgehenden Verselbständigung dieses Rechts, die sich in seiner selbständigen Übertragbarkeit und seiner Verwendung als Sicherungsgut zeigt”.

No mesmo diapasão, como já se referiu, as posições jurídicas hauridas do direito intelectual também são protegidas pela responsabilidade extracontratual alemã. Assim: “bens jurídicos imateriais, como a patente, o modelo de utilidade, o direito de autor e a marca, são outros direitos” (DEUTSCH e AHRENS, 2009, p.88). Isto porque consistem em direitos absolutos, atributivos de poder sobre bens não corpóreos (cf. DEUTSCH e AHRENS, 2009, p.88).

A figura dos outros direitos, ainda no campo da interpretação restritiva e preocupada com a vontade do legislador, contempla também a participação societária, em relação à interferência dolosa ou culposa de terceiros. (DAUNER-LIEB e LANGEN, 2012, p.4489), especialmente no que diz com a possibilidade de exclusão de sócio e ao encerramento das atividades sociais.

Finalmente, há discussões acerca da inserção de posições jurídicas típicas do Direito de Família no espectro de proteção oferecido pela referência a outros direitos, no § 823, I, BGB. De um modo geral, entende-se que, sob esta rubrica, somente estariam protegidos os aspectos das relações familiares que ostentem caráter absoluto (Ausschließlichkeitscharakter), a exemplo da guarda e da autoridade parental (§§ 1626 e ss., BGB; cf. FUCHS e PAUKER, 2012, p.36).

À parte estas derivações timbradas por maior proximidade aos interesses explicitamente protegidos pelo dispositivo em análise e apesar da diretriz de interpretação restritiva da figura dos outros direitos, a comunidade jurídica alemã entalhou novas posições jurídicas protegidas pela responsabilidade extracontratual: os chamados direitos-moldura (Rahmenrechte), que resguardam o direito à manutenção de um empreendimento funcional e operante (Recht am eingerichten und ausgeübten Gewerbebetrieb) e o direito geral de personalidade (Allgemeines Persönlichkeitsrecht). Estas figuras, consolidadas pela via do reconhecimento judicial em face do aparente esgotamento do rígido modelo extracontratual de reparação de danos contemplado pelo BGB, tal como a antes indicada diáspora da responsabilidade extracontratual para a responsabilidade contratual, acenam para um (já de longa data) renovado sentido da segurança jurídica, mais enfático em sua dimensão substancial.

3.3.4.1 O direito a um empreendimento funcional e operante (Recht am