3 O MODELO ALEMÃO
3.3 OS INTERESSES TUTELADOS PELO MODELO ESTATUÍDO PELO
3.3.2 Uma advertência necessária: responsabilidade contratual e
A codificação civil alemã, em matéria de reparação de danos, ostenta algumas peculiaridades bastante distintivas. A primeira – quiçá também a mais relevante – diz respeito às chamadas “’fraqueza’ da responsabilidade extracontratual e ‘potencialidade’ da responsabilidade contratual” (SCHMIDT, 2009, p.139), a determinar uma verdadeira fuga do regime da responsabilidade extracontratual, mais rígido, em direção ao dúctil – e, de certo modo, mais generoso – regramento da responsabilidade contratual, o qual franqueia maiores espaços à elaboração de soluções inovadoras por parte da literatura e dos Tribunais. Esta característica, apesar dos apontamentos traçados adiante acerca de sua por demais recorrente invocação pelos Tribunais, não é, originalmente, extravagante. Isto porque “a noção de reparação de dano (Schadensersatzrecht) no Direito alemão compreende tanto os delitos civis como também a responsabilidade contratual; tanto as condições e fundamentos da responsabilidade quanto os remédios”95 (KOZIOL, 2012, p.V).
É que o BGB não arrosta a problemática do dano antijurídico mediante emprego de uma cláusula geral. Ao contrário: opta por seu enfrentamento casuístico, mediante enunciação de interesses protegidos cuja lesão, se constatada, pode dar ensejo à imputação do dever de reparar ao ofensor. A inflexibilidade do desenho da responsabilidade extracontratual será enfrentada adiante, mediante decomposição de seu principal dispositivo, o § 823, BGB. Por ora, basta a notícia de seu rigor, a qual se desdobra, exemplificativamente, (i) na dificuldade de imputação de responsabilidade por fato de terceiro, em função da presunção apenas relativa contemplada pelo § 831, I, BGB; e (ii) na não ressarcibilidade, cum granus salis, de danos puramente econômicos. Esta orientação, bastante forte entre os alemães, é bem ilustrada pela decisão proferida pelo BGH diante de caso no qual uma operadora de serviços de camionagem exigia, de um estado federado, a reparação de danos causados em função da inobservância de suas respectivas obrigações de garantia de
95 Tradução livre. No original: “the notion of ‘Schadensersatzrecht’ not only comprises delicts but also contractual liability; further, not only the conditions and the bases of liability but also remedies”.
segurança no trânsito – especificamente: o corte de um galho de árvore que se encontrava a menos da altura máxima permitida para tráfego de cargas sobre a pista de rolamento –, a qual teria lhe suscitado, entre outros prejuízos compensados por companhia seguradora, uma perda puramente econômica, consistente na ruptura de uma relação contratual. Diante destas circunstâncias e do pedido formulado, a Corte assim se pronunciou:
A autora é, certamente, utente da pista de rolamento, pelo que conta com a proteção das normas pertinentes aos deveres de manutenção de segurança de tráfego. No entanto, não pode pedir reparação de seu dano com base em sua inobservância por parte da ré. Isso porque o § 823 Abs. 1 BGB somente obriga à reparação de dano quem violou culposamente e em específico um dos interesses nele listados, ou seja, a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade ou outro direito absoluto.
Nele não se inclui a generalidade dos danos meramente econômicos, advindos da quebra de contrato96 (ALEMANHA, 1973, p.463)
Nesta singra, Schmidt (cf. 2009, pp.141-142) chama atenção para mais dois exemplos bastante eloquentes: (1) o da ruptura de um cabo de força, que (i) se apenas impedir o funcionamento de uma fábrica por tempo determinado, produz um prejuízo meramente econômico, indigno de tutela ressarcitória na esfera extracontratual (cf. ALEMANHA, 1977), mas (ii) se impedir o funcionamento de um frigorífico e também provocar a perda de perecíveis armazenados em suas câmaras frias, gera dano à propriedade (direito absoluto contemplado pelo § 823, I, BGB) e suscita a imputação do dever de reparar à entidade responsável (ALEMANHA, 1964); e (2) o dos chamados casos de responsabilidade do experto (Experthaftung), que dizem respeito a prejuízos puramente patrimoniais produzidos pela fiança do adquirente de bens de alto valor em laudo distorcido apresentado pelo alienante, não costumam dar ensejo à reparação, pois não há lesão imediata a qualquer dos interesses contemplados pelo § 823, I, BGB – ressalvada a minoritária opinião de Sprenger (2008, pp.1 e
96 Tradução livre. No original: “Die Klägerin war allerdings Straßenbenutzerin und Verkehrsteilnehmerin, deren Schutz die Straßenverkehrssicherungspflicht dient. Bei Anwendung der sonst maßgeblichen privatrechtlichen Grundsätze hätte die Klägerin bei Verletzung der Straßenverkehrssicherungspflicht Ersatz nicht verlangen können. Denn nach der dann anwendbaren Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB ist zum Schadensersatz nur verpflichtet, wer schuldhaft die bestimmten, hier einzeln aufgeführten Rechtsgüter widerrechtlich verletzt, nämlich Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum oder ein sonstiges absolutes Recht, wozu allgemeine Vermögensschäden und bloße Vermögenseinbußen durch Vertragsverletzungen nicht gehören”.
ss), no sentido de que haveria, aí, um interesse protegido pela responsabilidade extracontratual.
Estas limitações, bastante gravosas, impostas pelo modelo de responsabilidade extracontratual estatuído pelo BGB suscitaram, como se disse, um êxodo rumo à responsabilidade contratual, inclusive com a formulação de soluções bastante criativas, praeter e contra legem. Isto é: a pretexto da fluidez da linha divisória entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, situações tipicamente extracontratuais foram como que contrabandeadas para a seara contratual, de modo que as sutis interlocuções entre estas esferas, enunciadas por Koziol (2012, p.10), ganharam maior aspereza. Assim:
O sistema alemão da responsabilidade contratual não conhece as mencionadas restrições da responsabilidade extracontratual. Em primeiro lugar, são ressarcíveis também danos exclusivamente patrimoniais e, em segundo lugar, existe uma responsabilidade automática do devedor por seus auxiliares (§ 278 BGB). Podemos somar a essas vantagens o fato de que, no âmbito da responsabilidade contratual, existe uma inversão do ônus da prova da culpa a favor do credor (§ 280, I, 2 BGB, antes da reforma o § 282 BGB). (...) Em vista dessas vantagens, a doutrina e jurisprudência alemãs elaboraram várias construções para reconhecer à vítima de evento danoso pretensões contratuais mesmo em situações em que não havia contrato (SCHMIDT, 2009, pp.144-145).
Tais soluções, conquanto inusitadas, permitiram a acomodação de expectativas direcionadas aos mecanismos reparatórios contemplados pelo grande marco do Direito Privado teutônico e proveram por sua resiliência, em que pesem as grandes metamorfoses socioeconômicas que marcaram seu primeiro século de vigência. Demais disso, sinalizam um novo estágio no estudo e na sistematização da responsabilidade, cujos extremos contratual e extracontratual se passaram a ter como interpolados por espaços intermediários (v. KOZIOL, 2012, pp.93-97). Exemplo disso é a figura do contrato com efeitos protetivos para terceiros, conforme noticia a literatura:
Voltamos ao caso do laudo pericial equivocado sobre o valor de um imóvel ou de uma obra de arte a ser vendida. Nesse caso, houve contrato entre vendedor e perito, mas não entre comprador e perito.
Não obstante, a jurisprudência alemão desenvolveu (vale até dizer:
inventou) a figura do ‘contrato com efeitos protetivos para terceiros’
(Vertrag mit Schutzwirknug für Dritte), cuja ideia se pode descrever assim: sempre que uma pessoa que não faz parte de um contrato esta exposta às consequências de um inadimplemento contratual por parte do devedor (...), e este fato é previsível para o devedor, o terceiro (...)
fica protegido pelas regras sobre o inadimplemento do contrato, e não apenas pelas [sic] regime da responsabilidade extracontratual (SCHMIDT, 2009, p.146).
É dizer: formulou-se, a partir das ferramentas do direito contratual, uma solução ao contumaz problema de que a sistemática da responsabilidade extracontratual alemã não permite a reparação dos danos puramente econômicos. Foi-se, em rigor, além no engenho de soluções para os problemas da responsabilidade aquiliana: combinou-se, também de maneira bastante criativa, os institutos da culpa in contrahendo (calcada, na seara contratual, em presunção absoluta) e do contrato com efeitos protetivos para terceiros, no julgamento que ficaria conhecido como referente ao caso da folha de alface, assim referido por Zimmermann:
Além disso, a famosa ‘descoberta’ de Jhering, a culpa in contrahendo, por ele aplicada apenas a um número bastante restrito de situações, foi usada (ou abusada?) pelas cortes alemãs para fazer grandes excursos na responsabilidade extracontratual: assim, elas acolheram uma demanda reparatória fundada no direito contratual (...) mesmo no caso em que a filha de uma cliente em potencial escorregou em uma folha de alface ao ingressar em loja com sua mãe97 (1990, p.12).
O fundamento para tanto foi que o dano corporal gerado pela embaraçosa queda da criança no interior da loja seria imputável ao administrador desta porque os interesses da vítima estariam contemplados pela esfera de proteção da relação pré-contratual (daí a necessidade de buscar autoridade na culpa in contrahendo) entre aquele e sua mãe (cf. MARKESINIS et al, 2005, p.96;
e ALEMANHA, 1976).
Evidente, assim, que, apesar das críticas advindas de alguns setores da literatura privatista, a literatura e os Tribunais (re)modelaram o direito dos contratos em função da “necessidade de encontrar mecanismos contratuais para compensar os déficits da responsabilidade extracontratual e garantir a efetiva tutela dos bens jurídicos” (SCHMÌDT, 2009, p.148).
97 Tradução livre. No original: “In addition, Rudolf von Jhering’s famous ‘discovery’ of culpa in contrahendo, applied by him to a fairly restricted number of situations, has been used (or abused?) by the German courts to make large inroads into the law of delict: thus, they have granted a contractual action for damages (…) even where the daughter of a prospective customer slipped on a lettuce leaf while entering the store with her mother”
Estes desdobramentos da responsabilidade civil contratual em função da austeridade da faceta delitual da reparação de danos chamam atenção a uma advertência importante, no seguinte sentido:
Quem, por exemplo, comparar os regimes da responsabilidade civil extracontratual no Brasil e na Alemanha de maneira isolada, pode chegar à conclusão de que a proteção da vítima no direito alemão é bem mais fraca, tanto pelo sistema casuístico do § 823 I BGB, que não protege o patrimônio em si mesmo, quanto pelo fato de que o § 831 I BGB permite ao empregador eximir-se da responsabilidade por danos causados pelos seus auxiliares. Embora essa afirmação seja correta, seria equivocado extrair desse fato a conclusão de que o standard geral de proteção no direito alemão é mais baixo do que no Brasil.
Porque, no direito alemão, em muitas situações a proteção necessária é prestada pelas regras da responsabilidade contratual (SCHMIDT, 2009, p.149).
Via de consequência, os apontamentos que se passam a traçar acerca do modelo extracontratual de reparação de danos estatuído pelo BGB, somente fazem sentido dentro das molduras estabelecidas por este panorama específico.
Da mesma forma, é dele que partirão as considerações a propósito do papel das cortes no Direito de Danos alemão.
3.3.3 Responsabilidade extracontratual propriamente dita (Unerlaubte