O direito geral de personalidade (Allgemeines

axiológica de índole constitucional no Direito de Danos alemão se consubstancia na inserção, por esforço do BGH, do direito geral de personalidade (Allgemeines Persönlichkeitsrecht) sob a rubrica outros direitos, na parte final do § 823, I, BGB.

A propósito, pontua Alexander:

O reconhecimento do direito geral de personalidade, bem assim o delineamento de seus contornos, certamente é uma das grandes façanhas do BGH no campo do Direito Privado. Ainda que questões pertinentes a detalhes permaneçam em aberto, é certo que que o direito geral de personalidade se aplica, hoje, como um princípio indiscutível. Mais ainda em face dos novos perigos que arrostam a personalidade – sobretudo na seara da proteção de dados pessoais¹²⁰ (2014, p.2).

Esta abertura à proteção do direito geral de personalidade se deu a partir de três leading-cases¹²¹: o já destrinchado caso Herrenreiter (cf. 3.1.3, supra) e os casos Leserbrief (“carta do leitor”) e Paul Dahlke. Ainda que estes não sejam, exatamente, a estaca-zero da proteção da personalidade, dúvidas não há de que se encontram no início de seu desenvolvimento e de seu espraiar em direção ao Direito de Danos. Mais que isso, os três julgados revelam que “o BGH, desde cedo, chamou para si o papel de não apenas interpretar e aplicar o BGB, mas

120 Tradução livre. No original: “Die Anerkennung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts sowie die Ausgestaltung dieses Rechts gehört sicher zu den Großtaten des BGH auf dem Gebiet des Privatrechts. Gewiss wird über viele Detailfragen nach wie vor intensiv diskutiert. Gleichwohl darf das Allgemeine Persönlichkeitsrecht heute im Grundsatz als unbestritten gelten. Mehr noch:

Angesichts immer neuer Gefährdungen der Persönlichkeit – man denke nur an die zunehmende Bedeutung des Schutzes personenbezogener Daten”.

121 Também aqui os casos analisados foram selecionados de modo a expor, por intermédio de exemplos, a maneira com que opera o progressivo reconhecimento de novas posições jurídicas protegidas pelo modelo alemão (no caso do direito geral de personalidade, às vezes mesmo à custa desta generalidade enunciada). Outras hipóteses de conflitos concretos, conquanto relevantes e condizentes com a proteção outorgada à personalidade, foram deixadas de lado em função do recorte promovido à luz dos propósitos do trabalho. Assim, casos nos quais se discutem as tensões entre personalidade e liberdade de expressão ou informação, dada sua inata complexidade e composição mais por elementos de Direito Constitucional que de Direito Civil, são meramente tangenciados, tanto na apreciação do modelo alemão quanto na do brasileiro. A análise desta ordem de conflitos exigiria maior delonga na consideração da casuística, o que viria à custa do escopo da pesquisa.

também, de, se e quando necessário, remodelá-lo“¹²² (ALEXANDER, 2014, p.3).

Vale dizer: aqui, talvez até mais que na seara do direito à manutenção do empreendimento funcional e operante, percebem-se grandes avanços nas obras levadas a efeito no canteiro onde se erige a catedral do Direito Judicial, de que falam Kötz e Wagner (2013, p.v).

O caso Leserbrief, (ALEMANHA, 1955, pp.197 e ss) diz respeito a conflito instaurado entre o hebdomadário Welt am Sonntag e Hjalmar Schacht, diretor do Reichsbank, que tinha forte ligação com o recém-derrubado regime nacional-socialista, em função de artigo lavrado pelo jornalista Klaus Besser, no qual se enfatizava alguns aspectos destas conexões políticas do banqueiro. É que, após a publicação deste texto, o advogado do sr. Schacht enviou missiva à editora do noticiário, com o objetivo de retificar algumas das informações nele veiculadas acerca de seu cliente. A editora, contudo, limitou-se a publicar uma versão modificada (mais breve) desta comunicação na seção Cartas o Leitor – daí a alcunha atribuída ao caso –, com destaque equivalente às demais manifestações de leitores acerca de outras matérias, colunas e reportagens. O procurador tomou a publicação desta versão de sua notificação na página de Cartas do Leitor como uma afronta a seus direitos de personalidade, a principiar pela dimensão moral do direito de autor (a Editora, evidentemente, não poderia modificar o texto, tampouco publicá-lo, sem prévia autorização). Requereu, então, que a ré se retratasse e corrigisse as informações veiculadas. Esta, contudo, alegou estar isenta de qualquer responsabilidade, pois, ao publicar a missiva na seção Cartas do Leitor, teria cumprido as determinações do § 11, da Lei de Imprensa em vigor.

O LG condenou a Editora, com fundamento nos §§ 823, II, BGB, c/c 186 e 187, StGB, ao argumento de que a veiculação da carta na referida seção consistiria em exposição depreciativa e intencional da atividade do autor. O OLG, ao apreciar recurso da ré, reformou a decisão, por entender que tal publicação não bastaria para ensejar uma condenação. Em sede de revisão, o BGH restabeleceu a decisão do LG, com esteio nas seguintes razões:

122 Tradução livre. No original: “Die Urteile belegen zugleich, dass der BGH bereits früh für sich in Anspruch genommen hat, das BGB nicht nur auslegen und anwenden, sondern das Privatrecht maßgeblich mit- und – wenn notwendig – umgestalten zu wollen“.

Desde que a Grundgesetz enunciou o direito das pessoas ao respeito a sua dignidade (art. 1, GG) e o direito ao livre desenvolvimento de suas personalidades como particulares, como posições jurídicas tuteláveis na medida em que seu exercício não ofenda a ordem constitucional ou a lei moral (art. 2, GG), o direito geral de personalidade é reconhecido como um direito fundamental a ser assegurado (...)

Qualquer manifestação linguística do conteúdo de pensamentos consiste em manifestação da personalidade do autor (...).

Consequentemente, [em função das regras de direito autoral], o autor é titular exclusivo da prerrogativa de decidir se e de que forma seus registros serão disponibilizados ao público. (...) A versão dos registros e a maneira com que se dá sua veiculação sujeitam-se à avaliação crítica da opinião pública, que delas se vale para formar impressões acerca da personalidade do autor. Uma publicação desautorizada de registros particulares, de regra, consiste em ingerência não consentidas na esfera pessoal do autor. A publicação de uma versão modificada de registros pessoais ofende a personalidade do autor, porque as alterações não consentidas permitem a representação de uma outra imagem de si [pela opinião pública]¹²³.

Assim, não apenas houve violação da dimensão moral do direito do autor, como também uma lesão mais ampla ao direito geral de personalidade, na medida em que o público-leitor foi municiado com elementos que endossavam uma leitura distorcida da personalidade do autor. Esta decisão é considerada um marco da constitucionalização do Direito Civil e da proteção dos direitos de responsabilidade pelo Direito Privado alemão – a qual é provida pelo BGB de maneira muito tímida e pontual, em relação, por exemplo, ao direito ao nome (cf.

ALEXANDER, 2014, p.11).

123 Tradução livre. No original: "Nachdem nunmehr das Grundgesetz das Recht des Menschen auf Achtung seiner Würde (Art. 1 GrundG) und das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit auch als privates, von jedermann zu achtendes Recht anerkennt, soweit dieses Recht nicht die Rechte anderer verletzt oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt (Art. 2 GrundG), muß das allgemeine Persönlichkeitsrecht als ein verfassungsmäßig gewährleiste stetes Grundrecht angesehen werden (…).Jede sprachliche Festlegung eines bestimmten Gedankeninhalts ist, und zwar auch dann, wenn der Festlegungsform eine Urheberschutzfähigkeit nicht zugebilligt werden kann, Ausfluß der Persönlichkeit des Verfassers. Daraus folgt, daß grundsätzlich dem Verfasser allein die Befugnis zusteht, darüber zu entscheiden, ob und in welcher Form seine Aufzeichnungen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden; denn jeder unter Namensnennung erfolgenden Veröffentlichung von Aufzeichnungen eines noch lebenden Menschen wird von der Allgemeinheit mit Recht eine entsprechende Willensrichtung des Verfassers entnommen. Die Fassung der Aufzeichnungen und die Art ihrer Bekanntgabe unterliegt der Kritik und Wertung der öffentlichen Meinung, die aus diesen Umständen Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Verfasser zieht. Während eine ungenehmigte Veröffentlichung privater Aufzeichnungen in der Regel einen unzulässigen Eingriff in die jedem Menschen geschützte Geheimsphäre darstellt, verletzt eine veränderte Wiedergabe der Aufzeichnungen die persönlichkeitsrechtliche Eigensphäre des Verfassers deshalb, weil solche vom Verfasser nicht gebilligten Änderungen ein falsches Persönlichkeitsbild vermitteln können”.

O caso Paul Dahlke, por seu turno, refere-se ao uso indevido de fotografias do ator Paul Dahlke em campanhas publicitárias. Os fatos, em breve sinopse, são os seguintes: o autor permitiu que um fotógrafo captasse sua imagem para fins de publicação ulterior, na revista Film und Funk, sem que se tenha tratado acerca do emprego das fotografias em campanhas publicitárias.

Uma das fotos, na qual Dahlke está montado numa lambreta, foi utilizada no marketing do fabricante, juntamente com outras dezoito imagens similares, todas captadas pelo mesmo fotógrafo, nas quais aparecem outras celebridades. Na legenda da foto de Dahlke, lia-se: “homem famoso, em um veículo famoso: o ator Paul Dahlke em uma moto da X” („Berühmter Mann auf berühmten Fahrzeug:

Schauspieler Paul Dahlke auf einem X-Autoroller“).

Após divulgação da campanha em vários veículos de mídia impressa, o ator ingressou em juízo, para exigir a reparação dos danos que as condutas do fotógrafo e da fabricante (havia indícios de ser uma prática concertada) lhe causaram. Os réus foram condenados pelo LG, mas lograram êxito em reformar a sentença em sede recursal. O autor, então, apelou ao BGH, que restabeleceu a decisão do LG, ao fundamento de que a divulgação das imagens de Dahlke em campanhas publicitárias não poderia prescindir de seu expresso consentimento, mesmo que o retratado fosse uma espécie de pessoa pública (eine Person der Zeitgeschichte). Assim, conquanto o § 23, KunstUrhG, excepcionasse a imagem de pessoas públicas da intransigente proteção ofertada ao retrato, não havia, na divulgação da imagem de Dahlke, qualquer pretensão de atendimento ao interesse social. Via de consequência, o retrato de Dahlke era credor de tutela. A partir desta assunção, a Corte formulou o seguinte raciocínio:

O Direito reconhece que também a violação de direitos de personalidade pode dar ensejo a condenações pecuniárias. No caso, contudo, não há previsão legal específica a permitir a uma reparação em dinheiro (§ 253 BGB; RG 1934, 625). O requisito para a reivindicação do ressarcimento, então, continua a ser uma violação culposa dos direitos da personalidade¹²⁴.

124 Tradução livre. No original: “Es ist anerkannten Rechts, daß auch die Verletzung von Persönlichkeitsrechten vermögensrechtliche Ersatzansprüche auslösen kann. Ein Schaden freilich, der nicht Vermögensschaden ist, kann nach geltendem Recht nicht zu einem Geldersatzanspruch führen, weil hier keiner der Fälle vorliegt, in denen das Gesetz den Anspruch eigens darauf erstreckt (§ 253 BGB; RG, GRUR 1934, 625). Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch ist weiterhin eine schuldhafte Verletzung des Persönlichkeitsrechts”.

Assim, uma vez reconhecido o direito à imagem como uma posição jurídica oponível a terceiros (Ausschließlichkeitsrecht), e sendo possível vislumbrar uma tal violação à personalidade do autor, no uso não consentido de sua imagem em campanha publicitária realizada pelos réus, o BGH reformou a decisão do OLG, no sentido de restabelecer a condenação constante da decisão da Origem.

Estes três casos, até hoje citados pelo BGH no enfrentamento de contendas acerca de violações ao direito geral de personalidade, são ilustrações muito claras da emersão, pela via do alargamento judicial dos originalmente pequenos espaços de abertura existentes no modelo alemão de responsabilidade extracontratual, de um novo interesse (absoluto) protegido, acerca de cujos contornos contemporâneos o parecer de Fuchs é bastante esclarecedor:

O direito geral de personalidade é hoje uma das mais solidificadas partes do sistema de Direito Privado e é reconhecido como um direito absoluto. Sua base ética remete à acepção de indivíduo como pessoa dotada de incondicional dignidade e cuja existência representa um fim em si mesmo. Assim, os desdobramentos da personalidade humana e os valores por ela irradiados encerram imperativo moral de respeito à esfera pessoal de cada sujeito¹²⁵ (2009, p.36).

A exposição, conquanto superficial, de cada decisão se justifica em função da relevância singular que se deu à irradiação dos valores constitucionais sobre o Direito Privado, a suscitar o já referido estabelecimento de um novo norte para o Direito de Danos teutônico, i.e.: a promoção dos direitos fundamentais arrolados pela GG. Particularmente em relação à atuação das Cortes Alemãs nesta seara:

125 Tradução livre. No original: “Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist heute gesicherter Bestandteil der Privatrechtes Ordnung und als absolutes Recht anerkannt. Seine ethische Grundlage ist ein Menschenbild, das den Einzelnen als Person und damit als ein Wesen begreift, dem ein unbedingter Selbstwert zu Eigen ist und dessen Dasein schon für sich genommen einen Zweck darstellt. Dieses Verständnisses Person-Seins führt zu der Forderung, der Person einen selbstbestimmten Bereich eigener Entfaltung zuzugestehen und hieran das für jeder Mann geltende moralische Gebot zu knüpfen, die persönliche Sphäre eines jeden Menschen zu respektieren. Rechtspolitisch wirft das die Frage auf, inwieweit diesem Gebot auch rechtliche Geltung zu verschaffen ist”.

Naquele ano [1954], o BGH, ineditamente, tomou a dianteira no desenvolvimento da responsabilidade extracontratual em sintonia com os direitos fundamentais, ao decidir que ‘Desde que a Grundgesetz enunciou o direito das pessoas ao respeito a sua dignidade (art. 1, GG) e o direito ao livre desenvolvimento de suas personalidades como particulares, como posições jurídicas tuteláveis na medida em que seu exercício não ofenda a ordem constitucional ou a lei moral (art. 2, GG), o direito geral de personalidade é reconhecido como um direito fundamental a ser assegurado’. Depois, o BVerfG daria o próximo passo, no sentido de reconhecer que violações ao direito geral de personalidade têm o condão de dar ensejo à imputação do dever de reparar a dor e sofrimento delas decorrentes¹²⁶ (von BAR, 1995, p.223).

A referida decisão do BVerfG, que viria a tornar vinculante a orientação segundo a qual lesões ao direito geral de personalidade ensejam reparação de dano imaterial, mediante pagamento do chamado Schmerzensgeld, diz respeito ao caso Soraya. Tratava-se de uma reclamação constitucional maneada pelo Grupo Editorial Axel-Springer, em face de condenação à reparação de danos imateriais, na importância de 15.000 DM, em benefício da ex-mulher do então xá Iraniano, a Princesa Soraya Esfandiary-Bakhtiary, pela veiculação, na revista Das Neue Blatt mit Gerichtswoche, de uma entrevista que jamais ocorreu, vendida à Editora por freelancer. A reclamação tinha, como fundamento, uma suposta afronta à separação dos poderes na identificação, pelos Tribunais, da possibilidade de condenação pecuniária à reparação de danos imateriais:

A aplicação do preceito jurídico segundo o qual, em caso de violação do direito geral da personalidade e sob determinados pressupostos, deva ser paga indenização em dinheiro também para danos morais, não estaria fundamentada na ordem constitucional, uma vez que essa regra teria sido construída em violação ao princípio da divisão dos poderes estabelecido pelo Art. 20 II e III GG. As decisões impugnadas estariam intervindo, por isso, na sua liberdade de ação de modo não permitido. O Tribunal Federal concede o pretium doloris (reparação de danos morais) contra legem, pois essa consequência jurídica não poderia ser deduzida das prescrições do Código Civil, nem direta, nem analogicamente (SCHWABE, 2005, p.867).

126 Tradução livre. No original: “In diesem Jahr [1954] hatte sich der BGH bekanntlich erstmalig auf eine grundrechtsgeleitete Fortbildung des privaten Delikts rechts eingelassen und ausgesprochen, dass „nunmehr das Grundgesetz das Recht des Menschen auf Achtung seiner Würde (Art. 1 GG) und das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit auch als privates, von jedermann zu achtendes Recht anerkennt“. Das BVerfG sollte das später mittragen und auch den nächsten Schritt des BGH billigen, der das allgemeine Persönlichkeitsrecht alsbald auch mit einem Schmerzensgeld bewehrte”.

Os pedidos de Springer foram rechaçados, ao argumento de que a vinculação do juiz à lei, no contexto maior da separação dos poderes na GG, fora textualmente convertido em vinculação à lei e ao direito (art. 20, III, GG), de modo que houve um distanciamento do Direito alemão em relação ao positivismo legalista. É dizer:

A fórmula mantém a consciência de que direito e lei, embora geralmente ocorra na prática, não coincidem sempre e necessariamente. O direito não é idêntico ao conjunto das leis escritas.

Ao par das normas positivas do poder estatal, pode existir, dadas certas circunstâncias, um plus em Direito, cuja fonte se encontra na ordem jurídica constitucional como uma unidade de sentido e que pode agir como corretivo em face da lei escrita. É tarefa do Judiciário interpretá-lo e concretizá-lo. O juiz não é obrigado pela Grundgesetz a aplicar as instruções legislativas ao caso concreto nos limites do significado literal possível. (...) A atividade jurisdicional não consiste somente em reconhecer e pronunciar as decisões do Legislativo. A tarefa do Judiciário pode exigir especialmente que se tragam à luz e que se concretizem nas decisões judiciais ideais axiológicos imanentes à ordem jurídica constitucional, mas que não lograram integrar expressamente, total ou mesmo parcialmente, os textos das leis escritas (SCHWABE, 2005, p.868).

Daí adviria, segundo as razões invocadas pela Corte, uma competência do juiz para a o desenvolvimento criativo do direito (schöpferische rechtsfortbildung), a qual, já de longa data à época, contava com reconhecimento da literatura jurídica especializada, dos Tribunais Superiores e do próprio legislador, que “expressamente atribuiu aos Grandes Senados dos Tribunais superiores da União a tarefa do ‘desenvolvimento do direito’ (v., p.ex., §137 GVG – Gerichtsverfassungsgesetz, Lei de Organização dos Tribunais)” (SCHWABE, 2006, p.869). Assim, seria discutível não a possibilidade de criação judicial do direito, mas, apenas, os limites juridicamente impostos a esta atuação, os quais, na condenação de Springer ao pagamento de compensação por dano imaterial à Princesa Soraya, teriam sido observados. Com isto, o BVerfG bateu o martelo quanto à reparabilidade de danos imateriais pelo Direito de Danos alemão e, sobretudo, acerca das feições da atividade jurisdicional na lida com questões privadas.

Sem prejuízo da aclamação da larga maioria dos autores especializados, anota-se que, por ocasião da já referida reforma de 2002, o legislador, conquanto tenha consagrado a ampliação de hipóteses de reparação de danos imateriais (cf. WAGNER, 2003, pp.33 e ss), “deixou passar a oportunidade de estabelecer

disposições sobre o chamado ‘direito geral de personalidade’ (allgemeines Persönlichkeitsrecht), que havia sido reconhecido desde há muito pelos Tribunais”¹²⁷ (MAGNUS, 2003, p.3). É dizer: à parte a ampliação do reconhecimento da reparabilidade do dano imaterial, mediante derrogação do já referido § 847, BGB, e inserção do § 253, II, BGB, a estatuir que o dano não pecuniário é passível de adequada compensação, as situações em que decorrente de ofensa à corporeidade, à saúde, à liberdade e à autodeterminação sexual, tanto na seara contratual quanto extracontratual (cf. MAGNUS, 2003, p.4, e WAGNER, 2003, p.33), nenhuma menção se fez à célebre figura do direito geral de personalidade. Isto não obstante e apesar de algumas vozes isoladas sugerirem que a não contemplação do direito geral de personalidade pela reforma do Direito de Danos teria confirmado o não merecimento de tutela deste interesse jurídico, ele “continua a ser considerado um direito não especificado (anderes Recht), contemplado pelo § 823 (1) BGB”¹²⁸ (CINNEIDE, HUNTER-HENIN e FEDTKE, 2006, p.563).