O direito a um empreendimento funcional e operante (Recht am

O direito a um empreendimento funcional e operante (no sentido de pré-existente) e o direito geral de personalidade, na condição de interesses protegidos, são típicas criações judiciais. Isto é: mesmo que sob os auspícios de interpretação sistemática do ordenamento (e não só do Código Civil), a magistratura alemã cunhou estas novas posições jurídicas protegidas e excepcionou o rigorismo do § 823, I, BGB, e do não merecimento de tutela dos interesses puramente econômicos, para dar maior flexibilidade ao modelo alemão codificado de reparação de danos, sobretudo na dimensão extracontratual.

O primeiro destes interesses, o direito a um empreendimento funcional e operante, foi proclamado pelo Reichsgericht em 1904, pouco após a entrada em vigor do BGB, e logo se tornou “uma espécie de cláusula geral vocacionada à proteção de empreendimentos comerciais contra certos tipos (definidos com muita vagueza) de interferência em seus interesses econômicos”¹¹⁵ (MARKESINSIS e UNBERATH, 2002, p.71).

No leading case, dois concorrentes discutiam uma suposta contrafação de modelos de utilidade: o réu, especializado na produção de tapetes e itens de pelúcia, emitia advertências e promovia medidas judiciais em desfavor do autor, ao fundamento de que este, ao empregar técnica semelhante para produção de itens semelhantes, estaria a infringir sua propriedade intelectual – cujo registro pela entidade responsável pela outorga de proteção jurídica à propriedade intelectual fora indeferido. Os pedidos formulados pelo autor diziam respeito à reparação dos danos que esta conduta anticoncorrencial e abusiva do réu gerava a seu empreendimento. Após reconhecer a antijuridicidade da prática imputada ao requerido, o Reichsgericht iniciou busca, nas duas vigas-mestras do modelo extracontratual de reparação civil estatuído pelo BGB (§§ 823, I, e 826) e na legislação esparsa, por um fundamento para condenação. Alcançou, então, a constatação de que (i) nos termos de entendimentos pretéritos exarados pela

115 Tradução livre. No original: “it has developed into a kind of general clause intended to protect commercial enterprises against the infliction of certain types or rather vaguely defined interferences with their economic interests”.

própria Corte, o direito ao empreendimento funcional e operante, malgrado subjetivo, merece tutela destacada (cf., a propósito, BÜGGEMEIER, 2006, p.362); e (ii) o fundamento para esta proteção via responsabilidade extracontratual reside na abertura do § 823, I, BGB, aos outros direitos. Assim

Perturbações diretamente infligidas à atividade empresarial, portanto, devem ser consideradas como uma violação nos termos do § 823, Abs.

1. Uma tal violação, dirigida contra o próprio empreendimento, dá-se quando, devido à [alegada] titularidade de bem protegido pela propriedade industrial, obsta-se a exploração de determinada atividade, a ponto de impossibilitá-la¹¹⁶ (ALEMANHA, 1904).

Este julgado inaugurou uma cadeia de decisões até hoje referenciadas para fins de identificação de comportamentos que infringem o direito a um empreendimento funcional e operante, sobretudo na seara concorrencial.

Como não poderia deixar de ser, especialmente em um ordenamento jurídico filiado à tradição Continental com fortes restrições à fluidificação das fronteiras que marcam a cisão dos poderes constituídos, o reconhecimento do merecimento de tutela deste interesse sob a rubrica “outros direitos” causou grande alvoroço na literatura e é alvo de críticas bastante duras (cf.

WIETHÖLTER, 1970, pp.121-139). Esta problematização alcançou níveis notórios com a percepção de que, em determinados casos, este direito-moldura (Rahmenrecht) teve seu escopo de proteção esgarçado, na medida em que permeado por discussões acerca de outras posições jurídicas (inclusive fundamentais), como a liberdade de expressão e um de seus consectários, o direito de crítica. Caso bastante emblemático deste permear do direito à manutenção do empreendimento funcional e operante por discussões acerca de posições jurídicas outras é o famoso Blinkfüer Urteil, julgado pelo BVerfG em 1969.

Tratava-se de reclamação constitucional aforada por Blinkfüer, uma pequena venda de livros de orientação política marxista, em face do grande grupo editorial Axel Springer, ao argumento de que este, ao instruir livreiros e

116 Tradução livre. No original: “Störungen und Beeinträchtigungen, welche sich unmittelbar gegen den Gewerbebetrieb richten, dürfen deshalb als eine unter § 823 Abs. 1 fallende Rechtsverletzung angesehen werden. Ein derartiger, gegen den Gewerbebetrieb selbst gerichteter Eingriff ist es offenbar, wenn auf Grund eines angeblich entgegenstehenden gewerblichen Schutzrechts die rechtliche Zulässigkeit dieses Betriebs in bestimmtem Umfange verneint, und deshalb seine Einschränkung verlangt wird”.

distribuidores a não mais negociar livros oriundos da Alemanha Oriental, em 1961, sob pena de terem tolhida a possibilidade de continuar a vender materiais por si produzidos, teria infringido seu direito à manutenção de um empreendimento funcional e operante. Isto porque, como uma venda politicamente afinada com as diretrizes imperantes na Alemanha Oriental, obediência ao conclamo de Springer implicaria, para Blinkfüer, uma redução de dez por cento em seu faturamento. Em sua defesa, Springer alegou que a chamada para boicote nada tinha de ilícito e que, segundo decidido no caso Lüth, estaria resguardada pela liberdade de expressão. O Tribunal Constitucional acolheu as razões da reclamante e deixou de aplicar o precedente invocado pela reclamada mediante emprego da técnica do distinguishing. Assim:

A situação é diferente na medida em que no assim chamado caso Lüth (BVerfGE 7, 198 e ss. = NJW 58, 257), a chamada para boicote se limitava à invocação da responsabilidade moral e política de seus destinatários, sem perspectiva de restringir, com eficácia, a manifestação artística do filme de Harlan, pois carecia de meios coercitivos para tanto. Os destinatários, então, permaneceram livres para decidir, conforme suas vontades, se iriam segui-lo. Por outro lado, o bloqueio de entrega de materiais ameaçado pelos réus tem o condão de causar desvantagens significativas às atividades de atacadistas e varejistas de mídia impressa. Demais disso, ela implica risco de desvio de clientela, na medida em que os consumidores costumam adquirir brochuras editadas pelo réu. (...) Por isso, as ações do réu não podem ser consideradas meios razoáveis para concretização de seu clamor (ALEMANHA, 1969)¹¹⁷.

A consequência imediata desta ratio é a exclusão da chamada para boicote levada a efeito pelo grupo Springer do escopo de proteção do direito à liberdade de expressão, pois:

117 Tradução livre. No original: “Der Sachverhalt unterscheidet sich insoweit wesentlich von dem des sog. Lüth-Urteils (BVerfGE 7, 198 ff. = NJW 58, 257). Die nur an die moralische und politische Verantwortung appellierende Meinungsäußerung des Senatsdirektors Lüth konnte die künstlerische und menschliche Entfaltungsmöglichkeit des Filmregisseurs Harlan unmittelbar und wirksam überhaupt nicht beschränken; denn Lüth standen keinerlei Zwangsmittel zu Gebote, um seiner Aufforderung Nachdruck zu verleihen. Er konnte sich nur an das Verantwortungsbewußtsein und die sittliche Haltung der von ihm Angesprochenen wenden und mußte es ihrer freien Willensentschließung überlassen, ob sie ihm folgen wollten. Dagegen hätte die von den Beklagten angedrohte Liefersperre infolge ihrer marktbeherrschenden Stellung den von ihr betroffenen Zeitungsgrossisten und Einzelhändlern spürbare, unter Umständen existenzbedrohende Nachteile zufügen können. Sie hätte wohl auch die Abwanderung von Kunden zur Folge gehabt, die neben einigen der von den Beklagten herausgegebenen Blättern andere Zeitungen oder Zeitschriften zu kaufen pflegen. (…) Daher kann das Vorgehen der Beklagten nicht mehr als ein angemessenes Mittel zur Verwirklichung ihres Appells angesehen werden“.

Uma chamada para boicote se encontra protegida pela liberdade de expressão quando, baseada em argumentos e limitada à persuasão, mediante demonstrações, explicitações e considerações de diversas ordens, sem, portanto, emprego de meios de constrangimento à liberdade de seus destinatários, inclusive pressão econômica¹¹⁸ (ALEMANHA, 1969).

Esta modulação da tutela ofertada pela previsão constitucional que resguarda a liberdade de expressão ocorreu pela via de discussão fundada em alegada violação a posição jurídica cujo merecimento de tutela sequer é possível derivar da simples leitura do rol de interesses protegidos pelo modelo alemão de responsabilidade extracontratual codificado. À parte a discussão de matriz política e constitucional (cf. WIETHÖLER, 1970, p.134 e ss), é certo que, deste ponto em diante, passou-se a reconhecer a chamada para boicote associada a algum mecanismo coercitivo como uma espécie de delito civil (Unerlaubte Handlung) apto a suscitar a atuação de mecanismos reparatórios na esfera extracontratual.

Na singra da moldagem das situações acobertadas pelo Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, foram alcançadas outras soluções bastante controvertidas. Assim, greves consideradas ilegítimas e socialmente inadequadas¹¹⁹ que impactem diretamente na rotina de um empreendimento funcional e operante podem resultar em violações a este direito – o que, na Alemanha, é bastante sensível, pois, até meados da década de 1930, greves eram consideradas delitos civis, na dicção do § 826, BGB, que, como se verá, exige, além de produção dolosa de um dano, que a conduta do ofensor

118 Tradução livre. No original: „Ein Boykottaufruf wird durch das Grundrecht der freien Meinungsäußerung dann nicht geschützt, wenn er nicht nur auf geistige Argumente gestützt wird, sich also auf die Überzeugungskraft von Darlegungen, Erklärungen und Erwägungen beschränkt, sondern darüber hinaus sich solcher Mittel bedient, die den Angesprochenen die Möglichkeit nehmen, ihre Entscheidung in voller innerer Freiheit und ohne wirtschaftlichen Druck zu treffen“.

119 Muito em síntese, inadequada é a greve que contraria as orientações do Tribunal Federal do Trabalho (Bundesarbeitsgericht, BAG) e as leis esparsas disciplinadoras do direito coletivo do trabalho (para mais detalhes, v. BÜRGGEMEIER, 2006, pp.369-370). A menção direta às decisões do BAG se deve ao fato de que, na Alemanha, o Direito do Trabalho não é codificado, pelo que seu conteúdo é, em larga medida, estabelecido pela via judicial (cf. ZIMMERMANN, 1996, p.8). A propósito da greve como delito civil, cf., por todos, RAMM, T. Der Streik als unerlaubte Handlung (Eine kritische Betrachtung). Arbeit und Recht, v.12, n.11, nov./1964, especialmente pp.322 e ss. Sobre as diferentes modalidades de greve e suas relações com a responsabilidade extracontratual, v. BÜRGGEMEIER, G. Haftungsrecht: Struktur, Prinzipien, Schutzbereich. Ein Beitrag zur Europäisierung des Privatrechts. Heidelberg: Springer, pp.369-375.

seja ofensiva à moral e aos bons costumes (cf. RAMM, 1964, p.321). Via de consequência, tem o condão de oferecer base jurídica para o aforamento de demandas reparatórias.

Também outras espécies de manifestações coletivas, inclusive protestos, barricadas e demonstrações, especialmente se violentos, podem consubstanciar ofensas ao direito ao empreendimento funcional e operante, segundo as diretrizes estabelecidas pela judicatura. Assim, apesar da proteção constitucional – também existente em relação ao direito de greve – da liberdade de movimento e do direito à autodeterminação (arts. 2, I, 12 e 14, GG), estas práticas podem ser consideradas delitivas e, portanto, suficientes ao embasamento de pedidos de reparação civil.

Enfim, também violações menos palpáveis ao funcionamento de um empreendimento pré-estabelecido podem render ensanchas à imputação do dever de reparar. Assim, por exemplo, uma crítica pejorativa, especialmente se passível de enquadramento em tipos penais ou ofensiva aos boni mores, pode fazer gerar uma pretensão reparatória, se violar o interesse em comento. Outra não é a diretriz estabelecida no famoso caso Constanze, no qual se discutiu a juridicidade de comentários ácidos e depreciativos acerca de uma revista de moda, feito pelo jornal de uma Diocese, até hoje utilizado como parâmetro para apreciação dos limites da crítica legítima (e da reparação dos prejuízos gerados por sua inobservância) pelas Cortes teutônicas (e.g.: caso Spickmich.de – ALEMANHA, 2009 –, sobre avaliação de professores na internet).

A outorga de tutela ao direito a uma empresa funcional e operante via responsabilidade extracontratual, à vista do exposto, não apenas sinaliza o intento de flexibilizar o rígido modelo de reparação de danos estatuído pelo BGB – principalmente pela via da abertura à reparação do dano (quiçá puramente) econômico (cf. KÖTZ e WAGNER, 2013, p.75) –, como também ilustra a recompreensão do sentido atribuído à segurança jurídica, na medida em que, na seara da identificação dos interesses protegidos, esta se promove não apenas via enunciação certeira e literal de soluções normativas, mas sobretudo por intermédio do oferecimento de razões adequadas à proteção de certas posições jurídicas não contempladas pelo legislador.

3.3.4.2 O direito geral de personalidade (Allgemeines Persönlichkeitsrecht)